ועדת ערר שירות קבע - מיצוי זכויות פנסיוניות

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל                                           

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל                                            ו״ע 4/12

בעניין:

רס״ן(מיל') ב.ת.                                                                                     העוררת

נגד

ראש אגף כוח אדם
קצין שלישות ראשית

                                                                                                           המשיבים

פסק דין

השופט בדימוס משה רביד:
רקע וטענות הצדדים

  1. ביום 22.1.2012 הגישה העוררת באמצעות בא כוחה את הערר שבפנינו. עניינו של ערר זה בהחלטת הגורמים המוסמכים בצה״ל להפסיק את שירותה של העוררת במסגרת ״תכנית קלע״.

העוררת מבקשת מהוועדה כי תורה על ביטול ההחלטה לשחררה מן השירות ועל החזרתה לשירות קבע בצה״ל לצמיתות או לחילופין לתקופה קצובה שתאפשר לה למקסם את זכויותיה הפנסיוניות.

בד בבד עם הגשת הערר הגיש ב״כ העוררת גם בקשה לגילוי מסמכים וכן בקשה להארכת מועד מטעמי זהירות. החלטנו לדון בבקשה אחרונה זו בטרם נדון בערר לגופו, בהחלטה מיום 29.1.2012.

2. באי כוח הצדדים הגישו טרם מתן פסק הדין כתבי טענות שבהם הגיבו זה לטענות משנהו. להלן נפרט את הטענות העיקריות של כל צד, שכן רוב הטענות חוזרות על עצמן בתגובות הנוספות שכל צד הוסיף בתשובה לטענות חברו.

טענות העוררת

3. (א) לא היה שיהוי סובייקטיבי או אובייקטיבי בפנייתה של העוררת לוועדה, שכן יש למנות את הימים להגשת העדר מיום קבלת החלטתו של הפצ״ר בעניינה. העוררת פנתה לפצ״ר ביום 7.11.2011 (ע/29) ותשובת הפצ״ר ניתנה ביום 5.1.2012 (ע/31) בטעות נכתב בראש המכתב 2011 (כך גם עולה מהחותמת "נתקבל״ במשרד עו״ד רועי שחר). לעוררת היו ציפיות כי עמדת צה״ל תשתנה והערר יתייתר.

(ב)  העוררת לא פנתה בעבר לבג״ץ בעתירה נגד שחרורה מצה״ל כי בשנתיים לאחר שחרורה נאלצה להתמודד עם קשיים כלכליים והיא עסקה בשיקום חייה המקצועיים והנפשיים. העוררת גם חוותה טראומה נפשית בעקבות שחרורה ולכן לא מיהרה לפנות לערכאות לברור ענינה והחלה לטפל בענייניה רק כעבור שנתיים מעת שחרורה.

(ג)  אין למנות את התקופה שקדמה להקמת הוועדה כתקופה שבה היה ניתן לברר את ענינה. הדיון בבג״ץ אינו מתאים לעוררת, שכן הברור של ענינה הנו מורכב ואינו מתאים למתכונת הדיון בבג״ץ.

(ד) אין די בידיעת העוררת כי שוחררה מהצבא במסגרת ״תוכנית קלע״. כך גם עולה מחוזר מפ״ע 47-2004 (להלן - ״החוזר״). העוררת זכאית לקבל החלטה בכתב מראש אכ״א. אין ראיה כי ההחלטה של ראש אכ״א הומצאה לעוררת. (ראו מש/4, שהוא מסמך פנימי, קיטוע מסיכום, שבו נאמר בתמצית, שאין קשר בין הריונה של העוררת לבין סיבת השחרור. לאור הנתונים שהוצגו לראש אכ״א נידחה ערעורה של העוררת). לפיכך, טרם החל מניין הימים לפי סעיף 7 לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע) תש״ע-2010(להלן - ״החוק״).

(ה) שחרורה של העוררת נעשה בהליך בלתי חוקי. לא ניתן אישור ראש אכ״א להליך שחרורה של העוררת, כאשר הייתה בהריון.

(ו) מי שטיפלו בהליך שחרורה של העוררת היו בעלי דעה קדומה עליה. ראש אכ״א, האלוף אורנה ברביבאי, טיפלה בעבר, בתפקידה כקשל״ר, בטרוניות העוררת על דירוגיה בשנים 2003 ו־2005 (ראו נספח ע/18) ולאחר מכן בתפקידה כקשל״ר ראיינה את העוררת ביום 10.9.2006, ודחתה את השגתה של העוררת על שחרורה(מש/1 מיום 11.9.2006).

ראש אכ״א דאז, האלוף אלעזר שטרן, נתן אישור להמשיך בהליך שחרורה של העוררת מצה״ל לאחר שנודע לו שהיא בהריון והוא זה שדחה את הערעור על שחרורה.

תשובת המשיבים

4. (א) אי אפשר להגיש בקשה להארכת מועד להגשת ערר. סעיף ד לחוק מאפשר הגשת ערר תוך 60 יום מהמועד שבו הומצאה לעוררת ההחלטה והודע לה על זכות הערר לוועדה. הוועדה מוסמכת להאריך את המועד להגשת הערר בפרק זמן נוסף של 60 יום מנימוקים שירשמו.

סעיף 21 לחוק מוסיף כי החוק ייכנס לתוקף ביום 16.8.2010 (״יום התחילה״). עניינים התלויים ועומדים המנויים בסעיף 4 לחוק - הכוונה לעניינים התלויים ועומדים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, שהוא הערכאה שהייתה מוסמכת לדון בעניינם של משרתי הקבע - יועברו לדיון בוועדה. אם היא מוסמכת לדון בהם לפי האמור בסעיף.

הגשת ערר על החלטה שניתנה על ידי גורם מוסמך בתקופה של 60 הימים שלפני יום התחילה, יראו את יום התחילה כמועד מתן ההחלטה.

(ב)  עררה של העוררת לוקה בשיהוי חמור. הערר הוגש לאחר שחלפו מעל ארבע שנים מאז שחרורה של העוררת מצה״ל ומעל חמש שנים לאחר מתן ההחלטה לשחררה משירות הקבע.

העוררת לא הצביעה על נסיבות מיוחדות כדוגמת אלה שהיו בו״ע 27/10 שובל נ'  מדינת ישראל, לא פורסם (5.5.2011) (להלן ־ ״עניין שובל״) או ו״ע 22/10 גורדון נ, מדינת ישראל. לא פורסם (2.5.2011) (להלן - ״עניין גורדון״). בשני המקרים לא היה שיהוי סובייקטיבי או אובייקטיבי.

העוררת לא הצביעה על נסיבות יוצאות דופן שמנעו ממנה לפנות לבג״ץ ולתקוף את ההחלטה על שחרורה. יתרה מזו, העוררת ויתרה במפורש או מכללא על הסעד של חזרה לשירות צבאי(ראו מכתבה לאלוף אבי זמיר, ע/26, סעיף 21 מיום 28.10.2010; מכתבה של העוררת למופ״ת מיום 30.6.2009 -ע/24). בנסיבות אלה גם אין מקום להחלה של סעיף 8 לחוק.

יש גם שיהוי אובייקטיבי. העיכוב בפניה לשלטונות צה״ל גרם לצבא להסיק כי העוררת וויתרה על רצונה לחזור לשירות. לקבלת הטענה של העוררת יהיו השלכות רוחב על משרתי קבע שפרשו ועניינם דומה לזה של העוררת.

(ג)  במשפט המינהלי די בידיעה של אדם על תוכן ההחלטה כדי שיחל מרוץ השיהוי. כאן לא חל החוק הדורש המצאה של ההחלטה והודעה על הזכות לערור לוועדה.

(ד) יש לדחות בשתי ידיים את הטענה כי אין לבג״ץ הכלים להתמודד עם מקרה מורכב כמו של העוררת. בג״ץ דן ומחליט במקרים הרבה יותר מסובכים מעניינה של העוררת. קבלת הטענה גם תפלה לרעה את אלה שפנו בזמנו לבג״ץ, שהיה עד לחקיקת החוק הערכאה המוסמכת לדון בהליכים שונים נגד צה״ל.

(ה) גם נציב הקבילות החיילים דחה את קובלנתה של העוררת מיום 26.7.2006 (ע/22), בהחלטתו מיום 26.10.2006 (ע/23). גם להחלטה זו יש משקל במכלול השיקולים שלא להיעתר לבקשת העוררת להאריך לה את המועד להגשת הערר. יודגש, כי במכתבה לנציב קבילות החיילים אין העוררת קובלת על דעה קדומה של האלוף אלעזר שטרן או של הקשל״ר (כתוארה אז) אורנה ברביבאי.

(ו) פניה לפצ״ר אינה תנאי מקדים להגשת ערר לוועדה ואינה עוצרת את מרוץ השיהוי.

תקופות השירות של העוררת

 5. העוררת התגייסה לשירות חובה בצה״ל ביום 13.11.1988 ושירתה שירות חובה מוארך, לאחר שסיימה קורס קצינות, עד ליום 12.5.1991 על פי התחייבות שנתנה לצה״ל. מיום 13.5.1991 ועד ליום 25.9.1991 שירתה העוררת שירות חובה בתנאי קבע, תקופה של כארבעה חודשים. מיום 26.9.1991 ועד ליום 31.3.1993 שירתה העוררת בקבע, תקופה של כשנה וששה חודשים. העוררת השתחררה משירות קבע וחזרה לשרת בקבע מיום 30.1.2000 ועד ליום 11.4.2007, תקופה של כשבע שנים ושלשה חודשים. העוררת שוחררה כאמור מהשירות במסגרת תכנית צמצומים כללית שהופעלה בשנת 2006 (״תכנית קלע״).

 


דיון והכרעה: הערות פתיחה

 6. כאמור לעיל, העוררת מלינה נגד החלטת הגורמים המוסמכים בצה״ל לשחררה משירות קבע בצה״ל על פי נוהל גילאי הביניים. בעת היותה בהריון. ההחלטה לשחרר את העוררת מן השירות התקבלה ביום 24.4.2006 על ידי קשל״ר. לאחר מכן, ביום 14.11.2006, דחה ראש אכ״א את הערעור שהגישה לו העוררת על ההחלטה לשחררה משירות קבע. בהתאם להחלטת הגורם המוסמך, שוחררה העוררת מן השירות ביום 11.4.2007. הערר, שמבקשים שנדון בו, הוגש על ידי בא כוחה של העוררת ביום 22.1.2012, היינו: בחלוף למעלה מחמש שנים מיום שנתקבלה ההחלטה לשחרר את העוררת משירות בצה״ל.

7. ההערכות לגבי תפקודה של העוררת בשנים שקדמו לשחרורה היו כדלקמן: בשנת 2003 דורגה בדרגה ג' דרגת הערכה נמוכה ביותר; בשנת 2004 דורגה בדרגה ב׳, שהיא דרגת הערכה בינונית; ובשנת 2005 דורגה בדרגה ג,. העוררת אינה טוענת בפה מלא כי יש לה אפשרויות לקידום, אם לא הייתה משתחררת. העוררת טוענת נגד חוות דעת אלה, אך, כעולה מהחוזר, הנתונים שהגורם המוסמך בוחן הם מקיפים יותר, כפי שנראה להלן. העוררת מצביעה על האפשרות שיכלה לקבל ציון ב׳, אך גם ציון זה מצביע על הערכה בינונית של העוררת.

המועדים להגשת הערר כאמור בסעיפים 7 ו־ 21 לחוק

 8. כאמור, לטענת ב״כ העוררת, מאחר שלעוררת לא הומצאה החלטת ראש אכ״א בערעור שהגישה נגד שחרורה מן השירות, לא החל מניין הימים להגשת הערר לפי סעיף 7 לחוק. משכך, לא היה איחור בהגשת הערר. דין טענה זו של ב״כ העוררת להידחות.

סעיף 7 לחוק, מעגן את המועדים להגשת ערר לוועדה. על פי סעיף זה עומדים לרשות משרת הקבע 60 ימים, ואם קיבל ארכה מנימוקים שירשמו, על ידי הוועדה - יעמדו לרשותו 120 ימים להגשת הערר. מניין הימים, ככתוב בסעיף, אכן חל מיום שהומצאה למשרת הקבע החלטת הגורם המוסמך אשר בגינה הוא מבקש לערור בפני הוועדה. בצירוף הודעה על זכות הערר ועל המועד להגשתו. לשון הסעיף:
״(א) ערר לפי סעיף 4 יוגש לוועדת ערר, בתוך 60 ימים מהמועד שבו הומצאה לעורר ההחלטה בצירוף הודעה על זכות הערר ועל המועד להגשתו.

...

(ג) ועדת ערר או יושב ראש הוועדה רשאים להאריך, מנימוקים שיירשמו, את התקופה להגשת ערר כאמור בסעיף זה בתקופה נוספת שלא תעלה על 60 ימים, לאחר שניתנה לגורם המוסמך הזדמנות להגיב לבקשת ההארכה.״

את סעיף 7 לחוק אין לקרוא במנותק, אלא יחד עם סעיף 21 לחוק - ״תחילה, תחולה והוראות

מעבר״, סעיף זה קובע, בין היתר, הוראות מעבר ביחס להליכים משפטיים התלויים ועומדים

בעניינים המהווים עילה לפנייה לוועדה על פי סעיף 4 לחוק. לפי סעיף זה יועברו הליכים אלה

לדיון בפני ועדת הערר, ככל שביום כניסת החוק לתוקפו(16.8.2010), טרם הסתיימה שמיעת טענות הצדדים. וזו לשון הסעיף:

״(א) תחילתו של חוק זה שישה חודשים מיום פרסומו(בסעיף זה-יום התחילה).

(ב)  הוראות חוק זה יחולו גם על הליכים בעניינים המנויים בסעיף 4 לחוק זה ובפרט 36 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, כנוסחו בסעיף 17 לחוק זה, שביום התחילה הם תלויים ועומדים, והם יועברו לערכאה המוסמכת לדון בהם לפי ההוראות האמורות. למעט אם עד יום התחילה הסתיימו להישמע בהם טענות הצדדים.

(ג)  לעניין הגשת ערר או עתירה על החלטה שניתנה בתקופה של 60 הימים שלפני יום התחילה, יראו את יום התחילה כמועד מתן ההחלטה ; בסעיף קטן זה, ״החלטה״ - החלטה של גודם מוסמך או החלטה של רשות האמורה בפרט כאמור בסעיף קטן(ב).״

קריאה בצוותא של סעיפים 7 ו־ 21 לחוק מלמדת כי בעוד שסעיף 7 לחוק מתייחס לעררים בגין החלטות שהתקבלו על ידי הגורמים המוסמכים בצה׳'ל לאחר שנכנס החוק לתוקף, סעיף 21 לחוק מתייחס להליכים בגין החלטות שהתקבלו על ידי הגורמים המוסמכים לפני שנכנס החוק לתוקפו. סעיף 21 מגדיר ותוחם את היקף ההליכים אשר ניתן ונדרש להעבירם לדיון בפני הוועדה, וקובע כי אלו יהיו רק הליכים אשר עד ליום כניסת החוק לתוקף - 16.8.2010- הינם תלויים ועומדים וטרם הסתיים בהם הליך שמיעת טענות וראיות הצדדים.

 

בהקשר זה יובהר, כי סעיף 21(ב) לחוק מתייחם להליכים משפטיים שתלויים ועומדים בבג״ץ ולא ערכאה משפטית אחרת, וזאת מחמת העובדה כי עד ליום הקמת הועדה בחוק, בהתאם לסעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, בית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה לצדק היה הערכאה המוסמכת לדיון בעניינם של משרתי הקבע בצה״ל (בג״ץ 6651/05 שפירא נ' ראש אגף כוח אדם במטה הכללי של צה״ל, לא פורסם (26.1.2006), בבג״ץ 10152/09 סגל נ׳ ראש אגף כוח אדם במטה הכללי של צה״׳ל (לא פורסם, 6.3.2011), נאמר מפי השופט דנציגר כי כל עוד לא החלה הוועדה את פעילותה אין למשרת הקבע ערכאה משפטית לפנות אליה אלא לבג״ץ:

״יצוין כי אילו העתירה הייתה מוגשת לאחר מועד תחילתו של חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל(הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), התש״ע־2010, הרי שדין העתירה היה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי לעותרת. חקיקת החוק הנ״ל התרחשה על רקע קריאותיו של בית משפט זה למחוקק להסדיר מסגרת משפטית דיונית חלופית למשרתי הקבע בנוגע לתנאי שירותם בצה״ל, שכן בשל היעדר עיגון חוקי אחר היו מוגשות עתירותיהם של משרתי הקבע לבית משפט זה כשבתו כבית משפט גבוה לצדק כערכאה ראשונה.

[...]

עם חקיקת החוק הנ״ל התגבשה מסגרת דיונית חלופית עבור משרתי הקבע.

[...]עולה אפוא כי בנסיבות העניין העותרת יכלה לפנות לוועדת הערר לפי סעיף 4(ב) לחוק. אמנם לפי סעיף 21(א) לחוק ׳תחילתו של חוק זה שישה חודשים מיום פרסומו' (החוק פורסם ברשומות ביום 16.2.2010), דהיינו ביום 16.8.2010, ומשכך לכאורה הוא אינו חל בנסיבות העניין היות שהעתירה הוגשה ביום 20.12.2009. ואולם. לפי סעיף 21(ב) לחוק הוראות החוק יחולו גם על הליכים ׳שביום התחילה הם תלויים ועומדים, והם יועברו לערכאה המוסמכת לדון בהם...למעט אם עד יום התחילה הסתיימו להישמע בהם טענות הצדדים״.

הפעולות בהן נקטה העוררת לאחר שחרורה

9. סקירה של ההליכים בהם נקטה העוררת מעידה על כי עד ליום כניסת החוק לתוקף, העוררת לא הגישה עתירה לבג״ץ וכי עניינה לא נידון בפניו. בפועל העותרת העוררת קבלה במכתבים שכתבה לגורמים שונים בצה׳׳ל על אובדן זכויותיה לפנסיה עקב שחרורה מצה״ל בטרם השלימה עשר שנות שירות ובקשה למצוא דרך להצטרף להסדר הקפאת זכויות עד הגיעה לגיל פרישה, גיל 67. (ע/24, מכתב למופ״ת, מיום 30.6.2009; ע/26, מכתב לראש אכ״א האלוף אבי זמיר, מיום 28.12.2010). העוררת לא ביקשה לחזור ולשרת בצה״ל, כי מצאה בינתיים מקום עבודה אחר שבו מצאה סיפוק (עיינו ודוקו במכתבה ע/26, סעיף 21 ; כך גם עולה מ ע/24, סעיף 20). אמנם בפנייתה לנציב תלונות החיילים ביקשה העוררת שיבדוק האם יש לשחרורה מצה״ל תוקף חוקי ומוסרי (ע/22 מיום 26.7.2006), אך במכתבה של העוררת מיום 10.7.2007 (ע/33) היא בקשה להאריך לה את חופשת ההתארגנות בשלושה חודשים נוספים בשל נסיבותיה האישיות ולא הלינה על עצם השחרור.

לאור האמור, ברור שבסמוך לשחרור העוררת מצה״ל, ואף לאחר מכן, העוררת השלימה עם שחרורה מצה״ל ורק חפצה למצוא פתרון לזכויות הפנסיה אותן הפסידה כי לא השלימה עשר שנות שירות בקבע לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה-לישראל (גימלאות) [נוסח משולב]. תשמ״ה־1985 (להלן - ״חוק הגמלאות״).

רק במכתבו של ב״כ העוררת, עו״ד רועי שחר, מיום 7.11.2011 (ע/29), הועלתה לראשונה הדרישה להחזיר את העוררת לשירות בצה״ל, ונטענו לראשונה שלל טענות שהעוררת כבשה קודם לכן בליבה.

לפיכך, אין מנוס מהמסקנה כי על פי הוראות החוק אין עניינה של העוררת יכול היום לעמוד לדיון בפני הוועדה. טענת ב״כ העוררת, כאמור לעיל, כי מניין המועדים להגשת הערר טרם החל מקום שלא הומצא לעוררת החלטת ראש אכ״א לשחררה מן השירות נדחית מאחר ובתקופה הרלוונטית, שבה שוחררה העוררת משירותה, לא היה החוק בתוקף, לא ניתן היה ליתן לעוררת הודעה בדבר זכותה להגיש ערר והמועדים להגשתו. לעניין אי קבלת ההחלטה של ראש אכ״א, האלוף אלעזר שטרן, ואי המצאת ההחלטה כי ניתן להמשיך בהליך שחרורה של העוררת מצה״ל, חרף הריונה, עוד אשוב.

נוסיף ונדגיש כי העוררת לא הייתה עסוקה בשיקום כלכלי ונפשי לאחר שחרורה ולא סבלה מטראומה נפשית, טענות שהעוררת לא טענה קודם לכן, ללא עזרת עורך דינה. כך גם עולה מהמכתב שהעוררת כתבה לראש אכ״א דאז, האלוף אבי זמיר ביום 28.10.2010. סעיף 21 (ע/26):


״אינני מבקשת לחזור לצבא. טוב לי בחיי המקצועיים והאישיים ואני רואה ברכה בדרכי האזרחות - מזה כשלוש שנים אני מנהלת מחלקת משאבי אנוש...״.

 

המתווה הנורמטיבי לשחרורה של העוררת מן השירות

 11. במסגרת תוכנית ההתכנסות (״תכנית קלע״) שוחררו מן השירות, לטענת המשיבים, כ-3300 משרתי קבע, מתוכם כ-1400 לא היו זכאים לקצבה בעת פרישתם וזכו, תחת זאת, להטבות אחרות.

התוכנית בגינה שוחררו העוררת ומשרתי הקבע האחרים פורסמה ביום 2.12.2004 בחוזר.

בסעיף 1 לחוזר נאמר כי ״הגורם המודיע״, תפקידו להודיע למשרת הקבע כי ישנה כוונה לשחררו מן השירות. דרגתו של ה ״גורם המודיע״ הייתה אל״ם לפחות והוא נקבע על ידי ״הגורם המוסמך״. ״הגורם המוסמך״ בעניינה של העוררת, אשר שירתה במפקדת זרוע היבשה, היה רחכ״א. בסעיף 4 לחוזר מפורטות שתי עילות לסיום השירות של משרת קבע, שאחת מהן לענייננו היא ״צמצום הכוחות הסדירים״.

בסעיף 5 לחוזר נאמר במפורש, כי מי שישוחרר במסגרת הוראות חוזר זה, אין לו זכות כי שירותו יוארך עד למועד בו יהיה זכאי לקצבת פרישה לפי חוק הגמלאות.

סעיף 8 לחוזר מורה כי ההחלטה על השחרור בשל צמצום הכוחות הסדירים תתקבל על ידי הגורם המוסמך על בסיס עבודת מיון בחיל, נתוני הערכה, חוות דעת מפקדים, הערכות עמיתים, אופק שירות, מסלול שירות, ותק, נחיצות, סיכויי קידום ושיבוץ בעתיד.

הגורם המוסמך, לאחר השלמת עבודת המיון, רשאי, לפי שיקול דעתו, להחליט על שחרור משרת הקבע ביוזמת הצבא(סעיף 9 לחוזר).

החוזר מפרט את ההליך שיביא בסופו של יום, אם משרת הקבע לא יצליח לשכנע את הגורם המוסמך לשנות את החלטתו, לשחרורו של משרת הקבע מצה״ל. על החלטת הגורם המוסמך זכאי משרת הקבע לערער לראש אכ״א.

סעיף 35 לחוזר מורה כי לצורך קבלת ההטבות - ולא לצורך חישוב תקופת השירות לשם קבלת זכאות לפי חוק הגמלאות - יש להביא בחשבון גם תקופות שירות ״חובה בתנאי קבע״ ו״מילואים בתנאי קבע״ שהיו צמודים לשירות הקבע.


בסעיף 37 לחוזר נאמר, כי משרת קבע שישתחרר במסגרת חוזר זה לא יוכל לחזור ולהתגייס לשירות קבע אלא באישור חריג של רמ״ח הסגל. אם משרת הקבע, שאושר גיוסו, יחליט לרכוש זכויות לגמלאות - הוא יחויב להחזיר את כל ההטבות שקיבל במסגרת חוזר זה. לאחר קבלת ההחלטה על השחרור יוציא הגורם המוסמך הודעה בכתב למשרת הקבע שיש כוונה לשחררו. ההודעה תכלול את הנימוקים לשחרור, כללים לשחרור וזימון לפני הגורם המוסמך.

12. החוזר הותקף בבג״ץ 6651/05 הנ״ל, השופט רובינשטיין שבחן את טענות העותר לא מצא פגם בהחלטה לשחררו מן השירות בצה״ל, לאחר שצה״ל פעל בהתאם להליך שהותווה בחוזר. בלשונו של השופט רובינשטיין:

״סוף דבר וסיכומו, בפרמטרים שבידי בית משפט זה לשקול נראה כי החלטת המשיב לשחרור העותר התקבלה בהתחשב בבסיס נתונים רחב ומטעמים ענייניים, לאחר שניתנה לעותר זכות טיעון נרחבת בפני בעלי תפקידים שונים לפניהם שטח את טענותיו במפורט. המדובר איפוא, כך נראה, בהחלטה בגדר מתחם הסבירות אשר - עם כל הצער ברמה האישית ־ אינה מצדיקה התערבותו של בית משפט זה״.

13.סוף דבר, העוררת החמיצה את ההזדמנות לפתוח את דלתות הוועדה, הן מפני שהחמיצה את המועדים הקבועים בחוק כדי לערור והן מפני שוויתרה על רצונה לחזור לשירות. לא שמענו מפי העוררת כי היא מוכנה להתפטר ממקום עבודתה הנוכחי כדי לחזור לצבא.

 

מחיקת הערר מחוסר עילה

 

.14  סעיף 9לחוק קובע:

״ועדת ערד רשאית למחוק על הסף ערר, כולו או מקצתו, אם מצאה כי מתקיים אחד מאלה:

(1)    אין לה סמכות לדון בעניין שלגביו הוגש העדר?

(2)   הערר אינו מגלה עילה או שהוא טורדני או קנטרני...״.

גם לגופו של עניין אין הטענות המועלות בכתב הערר מגלות עילה וזאת מהטעמים שנעמוד עליהם להלן.

בסעיף 11 לחוק נאמר:

״ועדת ערר מוסמכת לאשר את ההחלטה שעליה עוררים, לשנותה, לבטלה ולקבל החלטה אחרת במקומה או להחזיר את העניין עם הוראות לגורם המוסמך, והכל בגדרי סמכותו של הגורם המוסמך״.

הוראה זו דומה להוראת סעיף 37 לחוק בתי דין מינהליים, תשנ״ב־1992 (להלן - ״חוק בתי דין

מינהליים״), שאומרת: ״בית הדין מוסמך לאשר את ההחלטה שעליה עוררים, לשנותה, לבטלה ולקבל החלטה אחרת במקומה, או להחזיר את העניין עם הוראות לרשות שהחליטה״.

הוראה כללית מצויה גם בחוק הפרשנות, תשמ"א־1981:

״הסמכה לדון ולהכריע בערר או בהשגה אחרת על החלטה של רשות - משמעה גם הסמכה לאשר את ההחלטה בשינויים או בלא שינוי, לבטלה ולהחליט החלטה אחרת במקומה או להחזיר את העניין עם הוראות לרשות שהחליטה״.

הוראה אחרונה זו חלה על גופים מינהליים השומעים עררים או השגות ואינם נזכרים בחוק בתי דין מינהליים, (כך, למשל, ועדת ערר לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ״ג־1963, סעיף 89(ב)).

בו״ע 4/11 פחן וסספורטס נ׳ צבא הגנה לישראל, לא פורסם (1.8.2011), ניתחנו את מידת התערבות הוועדה בהחלטות המשיבים. לאחר בחינת הפסיקה הגענו למסקנות הבאות: אכן, בידינו הכלים לעריכת בירור לגופם של דברים ואנו רשאים לבחון את ההחלטות המובאות בפני הגורם המוסמך במתכונת רחבה יותר מזו הנוהגת בבג״ץ. בידינו סמכויות ראשוניות לגבות ראיות ואין אנו רק ערכאת ערעור המוסמכת לבחון רק את החלטת הגורם המוסמך. יחד עם זאת, כפי שפסקנו בעבר, אין אנו נוטים, בדרך כלל, להתערב בהחלטות של הגורמים המוסמכים של המשיב, כפי שנהג בג״ץ טרם העברת חלק מסמכויותיו לוועדה זו. לשון אחר: מידת התערבותנו בענייני כוח האדם של צה״ל, על פי המדיניות השיפוטית הקיימת, מצומצמת יחסית ומוגבלת לבחינת סבירותה של הפעולה, האם הופעל שיקול  דעת בהגינות, בסבירות, בתום-לב, בלא שרירות וללא שיקולים זרים ותוך בחינת מכלול השיקולים. החלטה אשר נתקבלה תוך התעלמות משיקול רלוונטי, תוך מתן משקל בלתי ראוי לשיקול זה או אחר או תוך איזון בלתי סביר בין מכלול השיקולים, חורגת מגדר מתחם הסבירות ואינה מידתית (בג״ץ 5551/05 שפירא נ, ראש אגף כח אדם במטה הכללי של צה״ל, לא פורסם (26.1.2006); בג״ץ 2284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פ״ד נג(2) 62, 69-68 (1999)). עלינו גם לצאת מהנחה כי ההחלטה התקבלה לפי מיטב שיקול דעת מקצועי וחלה עליה חזקת התקינות.

גישה זו תואמת את תכלית החוק. ניתן להגיע למסקנה זו ראשית, מהוראת סעיף 1 לחוק שירות הקבע, שבו נאמר:

״חוק זה מטרתו להסמיך את ועדת הערר שתוקם לפי חוק זה ואת בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בהליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשידות קבע, כמפורט בחוק זה, נוכח המאפיינים הייחודיים של שירות הקבע בצבא הגנה לישראל ותוך איזון בין העמידה על זכויותיהם של חיילים בשירות קבע לבין צורכי הצבא.״

שנית, משינויי הנוסח בין הצעת החוק לבין החוק, כפי שאושר בכנסת. בהצעת החוק חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (ערר, ערעור ועתירה על החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), התש״ע-2009 (להלן - ״הצעת החוק״), סעיף 12, נקבע כי בערר שבו גם מתבקש עיכוב ביצוע של ההחלטה עליה עוררים, או במתן החלטות ביניים על ידי וועדת הערר, לא תתקבל החלטה אם יש בה לפגוע בפעילותו התקינה של הצבא. גם אין בהצעת החוק הוראה מפורשת הקובעת את סמכויות וועדת הערר והצעת החוק מפנה בסעיף 5 לסעיף 37 לחוק בתי דין מינהליים. לעומת זאת, בחוק, בסעיף 8 נקבע כי הועדה תאפשר קיום בירור עובדתי, ככל שהדבר דרוש, ״ובשים לב למניעת פגיעה בפעילותו התקינה של הצבא״, שהוא נוסח רחב יותר המצר את סמכות הועדה ומכפיף אותה לשיקול על - ״מניעת פגיעה בפעילותו התקינה של הצבא״. אין למצוא הוראה דומה בדברי חקיקה אחרים.

שלישית, סעיף 5 לחוק שירות הקבע חוזר, בשינויי סגנון, על הוראת סעיף 5 להצעת החוק, אבל המחוקק בחר להוסיף הוראה מפורשת בסעיף 11 לחוק שירות הקבע, הדנה בסמכויות ועדת ערר, כדי להדגיש את ניתוק החוק מחוק בתי דין מינהליים בכל הנוגע לסמכויות ועדת ערר. רביעית, הרכב חברי הועדה כולל שופט בדימוס, או הכשיר להתמנות לשופט בית משפט מחוזי, נציג ציבור שאינו עובד מדינה ״בעל ידע ומומחיות בתחום יחסי עבודה״, בעוד שבהצעת החוק נדרש שיהיה ״בעל ידע ומומחיות בתחומי עיסוקה של הועדה״ ונציג ציבור נוסף שהומלץ על-ידי שר הביטחון.

האמור לעיל מצביע שהמחוקק, בניגוד למי שנסח את הצעת החוק, סבר שיש להגביל את מרחב ההתערבות של הועדה בהחלטות הגורם המוסמך ולא להחליף את שיקול דעת הגורם המוסמך בשיקול דעת הועדה, ולהשאיר בידיה, לאחר בירור עובדתי שמסמכותה לערוך, לבחון אם התקיימה עילה מעילות המשפט המינהלי להתערב בהחלטת הגורם המוסמך.

עמד על כך הנשיא ברק ע״א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' חבובה מרכז שיתוף לשיווק

תוצרת חקלאית בישראל, פ״ד נב(5) 213, 228 (1998), כאשר התייחס לפרשנות סעיף 37 לחוק

בתי הדין מינהליים:

״אכן, היקף ההתערבות של בית־דין מינהלי בהחלטה של הרשות המינהלית אינו בהכרח זהה לגבי כל בתי־הדין ואפילו לא לגבי בתי-הדין שחוק בתי דין מינהליים חל עליהם. היקפה של ההתערבות יכול להיות תלוי במהות הנושא, בכשירות המיוחדת של הרשות המינהלית, בהרכב בית־הדין ובשיקולים ענייניים נוספים״.

בבג״ץ 1082/02 המוסד לביטוח לאומי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ״ד נד(4) 478,443 (2003), פסקה השופטת חיות כי ועדת הערר תוכל גם להחליט בנושאים שהגוף המינהלי לא נתן דעתו עליהם ואין להחזיר אוטומטית את העניין לרשות המינהלית בנימוק של הפסד ערכאה. האמור מתייחס לטענות הנוספות של העוררת שהועלו לראשונה על ידי בא כוחה. הכוונה לטענות הבאות:

היעדר הסבר על זכויות הפנסיה של העוררת; אי הצגה של אישור ראש אכ״א על כך שניתן להמשיך בהליכי שחרורה מצה״ל, חרף היותה בהריון; דעות קדומות של תא״ל אורנה ברביבאי והאלוף אלעזר שטרן.

טענות אלה היו ידועות לעוררת אך היא לא טענה אותן לא בפני תא״ל אורנה ברביבאי ולא בפני אלוף אלעזר שטרן. כפי שאראה להלן, אין מקום להעלות טענות לסירוגין ולכן אין מקום שהוועדה תדון בטענות אלו הנטענות בחוסר תום לב. אפשר שיהיו מקרים שהוועדה תדון בטענות שהיו ידועות לעורר בעת שעניינו נידון בפני הגורמים המוסמכים, אך מסיבות מוצדקות דבקה לשונו לחיכו. שונים פני הדברים לו העוררת הייתה מגלה את דבר קיום הפגמים, שהיא טוענת להם, לאחר השימוע האחרון אצל הגורם המוסמך, האלוף אלעזר שטרן והייתה פונה לקבלת סעד ללא השתהות לערכאה המוסמכת אז. יחד עם זאת, אם נחליט לדון בטענות שלא נידונו בידי הגורם המוסמך ואשר לא היה ניתן להעלותן בזמן אמת, מחוסר ידיעה או מסיבה אחרת נעשה זאת בזהירות כי אין לנו את המומחיות, הניסיון והאחריות שמאפיינים את הרשות המינהלית בכלל ואת רשויות הצבא בפרט.

בע״א 3398/06 הרשות להגבלים עסקיים נ׳ דור-אלון אנרגיה בישראל(1988) בע״מ, לא פורסם

(6.12.2006) אמרה השופטת פרוקצ׳יה:

 

״בצד היקף הפרישה הרחב של סמכות בית הדין, היקף התערבותו בפועל בהחלטת הרשות המוסמכת נגזרת לעולם מטיבו של הנושא העומד לדיון. ממעמדו של הגורם שהחלטתו עומדת לבחינה שיפוטית, מהרקע המקצועי ומידת המומחיות העומדים לרשות מקבל ההחלטה, וממכלול עניינים נוספים. אף שהיקף התערבות בית הדין רחב יותר מן המקובל בביקורת שיפוטית על מעשי המינהל בעתירות מינהליות, הדעת נותנת כי מקום שבית הדין נזקק לערר על החלטת הממונה, תהווה החלטה זו בסיס ונקודת מוצא להפעלת שיקול הדעת השיפוטי,תוך מתן מלוא המשקל לידע, לשיקול הדעת, למומחיות ולניסיון המצטבר המצויים בידי הרשות המוסמכת שהחלטתה עומדת לביקורת שיפוטית. לענין זה, יש להבחין בין סמכויות ראשוניות של בית הדין המסורות לו באופן בלעדי לבין סמכויותיו כערכאת ערר על החלטות הממונה (י' יגור דיני הגבלים עסקיים (מהדורה שניה, תש״ס), 562). החלטת הגורם המוסמך העומדת לביקורת ערר בפני בית הדין ראוי שתיבחן מתוך הנחה כי היא נערכה על-פי מיטב שיקול הדעת המקצועי, וכי חלה עליה חזקת התקינות. במיוחד כך הדבר כאשר מדובר בממונה על ההגבלים העסקיים, המהווה גורם מקצועי מובהק, המתמנה לתפקידו בידי הממשלה, ולרשותו צוות נרחב של עובדים מקצועיים ברמה גבוהה ביותר בתחומים רלבנטיים שונים, ובכלל זה בתחומי הכלכלה והמשפט. לרשות מוסמכת זו עומדים הן ידע תיאורטי נרחב ומעמיק בתחומי ההגבלים העסקיים על גווניהם השונים, וכן ניסיון מצטבר רב שנים הנצמח מפעילות פיקוח ענפה בשטח. סמכויותיו של הממונה הן נרחבות ביותר, והידע והמומחיות העומדים לו בתחום פעולתו הם בעלי משקל מיוחד״.

קל וחומר כאשד מדובר בהתערבות בשיקול דעת של רשויות הצבא שלא נמהר להתערב בו אם לא יימצא צידוק לכך. בבג״ץ 7139/09 גילר נ' שר הביטחון, לא פורסם(16.12.2010), נאמרו הדברים הבאים מפי השופטת פרוקצ׳יה:

״דרך כלל, בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות המוסמכת בשיקולו הוא, אלא בוחן את פעולת הרשות על פי אמות המידה של המשפט הציבורי. עם זאת, בית המשפט נוקט מידת ריסון מיוחדת בהפעילו פיקוח שיפוטי על מדיניות הצבא בנושאי כח אדם ומסגרות השירות של חייליו. כבר נפסק: ״הצבא הוא מסגרת שירות מיוחדת, שעליה מוטלת משימה כבדה ביותר של הגנה על בטחון המדינה. חיילי הצבא הם המשאב האנושי העיקרי והחיוני שעליו בנויה המערכת הצבאית, ואין גורם חשוב ממנו לקביעת רמתו ואיכותו של הצבא. כך הוא באשר לכשירותו המבצעית של הצבא, וכך הוא באשר לרמתו הערכית מוסרית. משכך, הביקורת השיפוטית על מדיניות הצבא באיוש תפקידים צבאיים, ובכלל זה בהתרת התחייבויות אנשי קבע לשרת בצה״ל בשל אי התאמה, מתאפיינת במידת ריסון מיוחדת״(בג״ץ 6840/01 פלצמן נ׳ ראש המטה הכללי, צבא ההגנה לישראל, פ״ד ס(3) 121, 133 (2006)).״ התערבות בית משפט זה בהחלטות רשויות הצבא הנוגעות לשירותם של חיילים מתמקדת, ככלל, במקרים בהם החלטה נתקבלה בחריגה מסמכות, או תוך חפרת כללי הפעלת שיקול הדעת המינהלי, או בסטייה מחובות ההגינות החלות על הרשות הציבורית. ככל שעולה כי החלטה ניתנה תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או כי היא נגועה בשיקולים זרים, בחוסר תום לב, בשרירות, או באי סבירות קיצונית היורדת לשורש העניין, קמה עילת התערבות בהחלטת רשויות הצבא, על אף מתחם ההתערבות הצר בתחום זה (בג״ץ 651/86 מלכה נ׳ שר המשטרה, פ״ד מ(4) 645, 656 (1986); בג״ץ 671/04 גרין נ' משטרת ישראל, פ״ד נט(5) 827, 832 (2005); שם, עמ' 132 (2006); בג״ץ 1524/06 פלונית נ' מפכ״ל המשטרה, לא פורסם (20.7.2006), פסקה י״א; בג״ץ 1919/09 בן עזרא נ' שר הביטחון, לא פורסם פסקה י׳ (10.11.1909)).״

ראו גם בג״ץ 676/82 ההסתדרות הכללית של העובדים בא״י נ' ראש המטה הכללי, פ״ד לז(4) 112,105 (1983).

 

חובת תום הלב של האזרח ביחסיו עם הרשות

 

18. לא יעלה על הדעת כי העוררת תעלה כל פעם טענות חדשות לבקרים נגד המשיבים. מי שמלין נגד הרשות צריך להעלות את כל טענותיו בחבילה אחת ולא טיפין טיפין. יש חוסר תום לב בהעלאת טענות חדשות במכתבו של עו״ד רועי שחר, טענות שרובן העוררת לא העלתה בעבר:

(1)     לא הוסברו לעוררת זכויותיה הפנסיוניות. טענה זו יש לדחות לאור האמור במכתבה של העוררת מיום 30.6.2009, סעיפים 15-12 (ע/24); מכתבה של העוררת לרחכ״א מיום 10.1.2007 (ע/33) והריאיון שנערך לה עם קשל״פ דרום ביום 26.4.2006 והועלה על הכתב ביום 1.5.2006 ואשר העוררת היתה גם מכותבת שלו(ע/21). בשיחה זו הוסבר לעוררת שהיא זכאית לחופשת התארגנות בת חודשיים, מענק התארגנות בשיעור משכורת אחת ומענק שיחרורין (כך במקור) בשיעור 150%.

אמנם במכתבה של העוררת מיום 28.12.2010 (ע/26). נאמר בסעיף 17 כי לא הוסבר לעוררת שלא תזכה לכספי הפנסיה, אך מדובר בטענה כבושה הנוגדת המסמכים המוקדמים: ע/ 21, ע/33 וע/24.

(2)     לא הוצגה לעוררת האישור של ראש אכ״א כי ניתן להמשיך בהליך שחרורה של העוררת למרות שהתברר כי היא בהריון.

(3)    האלוף אלעזר שטרן הורה להמשיך בהליכי שחרורה של העוררת כאשר התברר שהיא בהריון וגם דחה את עררה על שחרורה מצה״ל.

(4)    נפל פגם בהליך שחרורה של העוררת מאחר והאלוף אורנה ברביבאי דנה בשנים 2003 ו־2006 בדרוגה של העוררת לשנים 2003 ו-2005 (נספח ע/18) ולאחר מכן היא דנה בהשגה של העוררת על שחרורה מצה״ל ודחתה אותה.

זו טענה כבושה. במכתבה של העוררת מיום 28.10.2010 לראש אגף כוח אדם האלוף אבי זמיר (ע/26) היא התרעמה רק על הדרוג הנמוך שניתן לה, אך זאת לא כדי לחזור לצבא, אלא כדי לתמוך שוב בטענתה שיש למצוא דרך להסדיר את זכויותיה הפנסיוניות מכיוון שלא השלימה עשר שנות שירות בקבע.

(5)   העוררת לא קיבלה את החלטת ראש אכ״א הדוחה את ערעורה.

 

הטענות החדשות האלה ואחרות יש לדחות. בספרו של יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך א'

מהדורה שניה, עמ׳ 586-585 (התש״ע־2010):

״כנגד החובה המוטלת על איש ציבור להימנע ממצב של ניגוד עניינים, קמה גם זכות לכל אדם שההחלטה בעניינו תתקבל על ידי איש ציבור שאינו נגוע בניגוד עניינים. אולם כפי שמקובל לגבי זכויות בדרך כלל, אדם רשאי לוותר על זכותו, אם משום שאינו חושש שמא הניגוד ישפיע על ההחלטה ואם משום טעם אחר. הוויתור יכול להיות מפורש, אך הוא יכול להיות גם משתמע. כיצד? אם אדם יודע כי איש ציבור שעומד להחליט בעניינו מצוי במצב של ניגוד עניינים והוא נמנע מלבקש פסילה של איש ציבור זה, אפשר בדרך כלל לראותו כאילו ויתר על זכותו. כפועל יוצא אפשר למנוע ממנו להעלות טענה של ניגוד עניינים בשלב מאוחר יותר, לאחר שכבר נתקבלה החלטה באותו עניין. אכן, על פי רוב המינהל התקין דורש והצדק מחייב שלא יאופשר לאדם להמר על החלטה שתתקבל, לתת להליך המינהלי להתנהל כסדרו, ורק אם ההחלטה בסוף ההליך אינה נראית לו, לבקש את ביטול ההחלטה. ביטול החלטה בשלב זה גורם בזבוז משאבים ציבוריים, שהושקעו בהליך המינהלי, ולא פעם הוא גורם גם נזק לצדדים אחדים הקשורים בהליך זה. לכן אם העובדות מלמדות על ויתור, בדרך כלל הוויתור תופס. אפשר שהחוק יאמר זאת במפורש, אך גם כאשר החוק שותק, ההלכה אומרת זאת: מי שמבקש להעלות טענה של ניגוד עניינים חייב להעלות את הטענה בהזדמנות הראשונה״.״

כך הדבר, כאשר אדם יודע על פגם בהרכב ועדה והוא מחשה לא יוכל לטעון בדיעבד נגד פגם בהרכבה (דברי השופט פוגלמן, המסתמך על האמור לעיל בספרו של יצחק זמיר בבג״ץ 5599/11, הנ״ל).

התנהגותה של העוררת בעת ששוחררה מהשירות מצביעה על כך, כי ידעה כי יש אישור להמשיך בהליך שחרורה, חרף העובדה שהיא בהריון, כי לא היה קשר בין היותה בהריון באותה עת, לבין שחרורה משירות הקבע, בהתאם לתוכנית ההתכנסות (״תכנית קלע״). מועד שחרורה אף נידחה, בשל כך, מעבר לפרק הזמן המינימאלי של שלושה חודשים מעת תחילת הליך השחרור. כמו כן ברור מהתנהגות העוררת שידעה על החלטת ראש אכ״א לדחות את השגתה (השוו רע״א 8467/06 עוקסה נ׳ בית הברזל טנוס בע״מ, לא פורסם (8.7.2010)). בעת שחרורה של העוררת מהצבא לא חל החוק ולכן יחולו כללי המשפט המינהלי ולא הוראות החוק המאוחרות למועד שחרורה (השוו בג״ץ 3874/02 עיריית חדרה נ׳ שקרצ׳י תעשיות (1995) בע״מ, פ״ד נח(5) 877, 884-883 (2004)).

לאור האמור יש לדחות את כל הטענות הכבושות שהעלה ב״כ העוררת, עו״ד רועי שחר.

גם אם היה ממש בטענות העוררת, פרק הזמן הארוך שחלף אינו מצדיק הענקת הסעד המבוקש - החזרת העוררת לשירות. במילים אחדות: אפילו נפל פגם בהליך שחרורה של העוררת אין לבטל את ההליך ולהחזיר את העוררת לשירות בקבע. במשפט המינהלי חל הכלל של ״תוצאה יחסית״ או ״בטלות יחסית״. הכלל מפריד בין מישור הפגם לבין מישור הסעד. במקרה זה הפגמים לא היו חמורים, גם בעיניי העוררת שלא ייחסה לפגמים חשיבות בזמן אמת ולא הרימה קולה על הפגמים בהליך שחרורה. העוררת גם חשבה לוותר בזמן אמת על הגשת ערעור לראש אכ״א, וביקשה לדחות את מועד שחרורה ולהאריך את חופשת ההתארגנות שלה בשלושה חודשים נוספים(ע/33, מכתב למז״י רחכ״א מיום 10.1.2007). לכן גם אם נצא מהנחה שהעוררת לא קיבלה הודעה בכתב כי עררה לראש אכ״א נידחה, אין בכך כלום. העוררת לא מחתה על אי קבלת ההחלטה בכתב עד למכתבו של בא כוחה לפצ״ר, ולכן יש לראותה כמוותרת על קבלת ההחלטה בכתב. גם אין לבטל את ההחלטה של האלוף אלעזר שטרן לשחרר את העוררת מצה״ל, בהנחה שלא היה אישור של האלוף אלעזר שטרן להמשיך בהליך לשחרור העוררת מצה״ל, חרף הריונה. העוררת לא מחתה על ההליך לשחרורה בזמן אמת. גם אם נפל פגם כאמור, אין הפגם, לאחר חלוף השנים ושתיקת העוררת לנוכח הפגם שנפל בהליך שחרורה, לטענתה, מצדיק השבתה לשירות בקבע (השוו יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב׳ מהדורה שניה, עמ׳ 1195-1191 (התש״ע-2011)). בג״ץ 7000/08 לוי נ' שר הביטחון, לא פורסם (7.6.2010). עמדה על כך השופטת ארבל בע״פ 1523/05 סלוני נ' מדינת ישראל, לא פורסם(2.3.2006) :

״יתרונה של תורת הבטלות היחסית בגמישות שהיא מאפשרת,

בהיותה מותאמת למורכבות המציאות, לגווניה ולתת גווניה.

״ההגיון שמאחורי תיאורית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשד גרר את בטלות ההחלטה״ (בג״ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עירית ירושלים, פ״ד נח(4) 289, 309... בכך נותנת תורת הבטלות היחסית מענה טוב יותר לסיטואציות שיוצרת המציאות, מאשר המענה הנוקשה, גם אם הברור והוודאי, הניתן על ידי הכלל לפיו חריגה מסמכות מובילה באופן אוטומטי לבטלות מוחלטת... י' דותן ״במקום בטלות יחסית״ משפטים כב (תשנ״ד) 587, 608 - 609)... אכן, אין כל הצדקה לגזור מראש תוצאה שווה לכל סוגי החריגות מסמכות מבלי שתינתן הדעת לסוג החריגה, לסיבותיה, להשלכותיה, למשמעויותיה ולאופייה״.

 

 

 

בבג״צ 3081/95 ד״ד ג׳ובראן רומיאו נ, המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל,

פ״ד נ(2)177, 194-193 (1996), אומר השופט זמיר:

״כיום הפסיקה מבחינה בין הכלל המחייב רשות מינהלית לנהוג בדרך מסוימת, לבין התוצאה הנובעת מהפרת הכלל. התוצאה הנובעת מהפרת הכלל תלויה בנסיבות המקרה: מהות הכלל שהופר; הנזק שנגרם כתוצאה מהפרת הכלל והנזק שייגרם כתוצאה מביטול ההחלטה חמינהלית; השאלה מי תוקף את ההחלטה המינהלית, באיזה מועד ובאיזו דרך; ועוד. זוהי, על רגל אחת, תורת הבטלות היחסית. תורה זאת מבקשת לשקלל את הגורמים הנוגעים לענין, כדי להגיע לתוצאה שיש בה איזון ראוי של גורמים אלה. לעתים התוצאה היא שההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה; לעתים ההחלטה תהא בטלה רק כלפי אדם מסוים, בהליכים מסוימים, ולא תהא בטלה כלפי אנשים אחרים; לעתים ההחלטה תהא ניתנת לביטול ממועד מסוים;

לעתים היא תעמוד בתוקפה על־אף הפגם שנפל בה; ועוד, לפי נסיבות העניין״.

לסיכום, גם אם נפל פגם בהליכי שחרורה של העוררת, אין להעניק לה סער של השבה אוטומטית לשירות צבאי. כאמור, דעתי הינה כי לאור התנהגותה של העוררת אין לומר שהפגם שנפל בהליך שחרורה של העוררת, אם נפל פגם, מצדיק, גם לאור השנים שחלפו, החזרתה לשירות בקבע. הנסיבות של המקרה שבפני שונות מבג״ץ 7000/08, הנ״ל. שם העוררת לא הסכינה עם הלין שחרורה כאשר הייתה בהריון. כפי שהראיתי יש ראיות שהליך הפיטורים של העוררת נעשה לאחר שניתן אישור על ידי ראש אכ״א ואם היה פגם בהליך השחרור בשל דעה קדומה של תא״ל אורנה ברביבאי, הוא נרפא בערר לפני ראש אכ״א. גם אם הליך הפיטורים לא היה כדין, הרי השיהוי הרב אינו מצדיק סעד של השבה (ע״ע (ארצי) 425/06, הנ״ל; יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב׳, שם, עמ' 956 ואילך).

19. יתרה מזו, כשם שהרשות חבה חובת הגינות וחובת תום לב כלפי האזרח, כך גם האזרח חב בחובת תום לב כלפי הרשות. כפי שכותב יצחק זמיר בספרו הסמכות המינהלית כרך ב׳(מהדורה שניה, התשע״א 2011). עמ׳ 1084 :

״לדעתי, ראוי לקבוע הלכה כי אדם שיש לו עניין עם רשות מינהלית חייב לערוך ולהציג בפניה את כל הטענות שיש לו, על יסוד החומר המצוי, בהזדמנות הראשונה שניתנה לו לצורך זה, ולא לכבוש בלבו חלק מן הטענות עד שיחפוץ״

כך גם בדיני מכרזים בדרך כלל (ראו, למשל, פסק דינו של השופט פוגלמן בבג״ץ 5599/11 אגודת העיתונאים בתל אביב נ' ממשלת ישראל, לא פורסם (24.11.2011); בג״ץ 54/86 סמעאן נ׳ שר החינוך והתרבות, פ״ד מא(3) 214 (1987)). הוא הדין גם בדיני חוזים: צד יכול למחול על הפרת משנהו, אם בחר הצד להתעלם מההפרה לא יוכל להחזיר את הגלגל אחורנית ולתבוע בגין הפרה זו. עליו להמתין להפרה נוספת ומאוחרת ואז לשקול שוב את השימוש בברירת הביטול (ע״א 5323/92 שורקא נ׳ אצמא, פ״ד מז(2) 857, עמוד 863 (1993) רע״א 244/89 מקור הנפקות וזכויות בע״מ נ׳ משה״ב משכנות פאר בע״מ, פ״ד מזץ1) 710, עמוד 712 (1990).

לפיכך, כפי שכבר נאמר לעיל, העוררת אינה יכולה להמתין עם טענות על פגמים בהליך שחרורה שידעה עליהם, ולאחר שנכזבה תוחלתה להקפיא את הזכויות שרכשה ולאפשר לה לרכוש זכויות כאילו פרשה אחרי עשר שנות שירות, להעלות טענות חדשות בפני הוועדה.

 

פגם בזכות הטיעון ודעה קדומה

 20. העדר דעה קדומה כמו גם העדר ניגוד עניינים הינם מאבני היסוד של המשפט המנהלי. עמד על כך השופט זמיר בבג״ץ 2148/94 גלברט נ' נשיא בית המשפט העליון, פ״ד מח(3) 573 (1994), מצטט הלכות קודמות:

״החובה לשקול ולהחליט על יסוד העובדות ובהתחשב בשיקולים ענייניים בלבד, ללא דעה קדומה, הוטלה בהלכה פסוקה, לא רק על גופים שיפוטיים, אלא גם על גופים מינהליים שונים. וזה דבר ההלכה מפי השופט ברק: ׳כלל יסוד הוא בשיטתנו המשפטית כי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד ענינים... לכלל זה מקורות מספר, אשר החשובים שבהם הם כללי הצדק הטבעי מזה וכללי האמון מזה. על־פי כללי הצדק הטבעי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה משוחדת... תחום פעולתו העיקרי של כלל זה הוא לענין עובד ציבור המבצע תפקיד שיפוטי או כעין שיפוטי. אך אין הכלל מוגבל למצבים אלה בלבד. כל גוף ציבורי, יהא תפקידו אשר יהיה, חייב לבצע את תפקידו ללא דעה קדומה ומשוחדת, ללא פניות וללא משוא פנים...׳...'העיקרון של דעה קדומה או משוא פנים עקרון יסוד הוא בדיני המינהל, וכאשר הוא קיים, יש בכוחו לשמש עילה

עו"ד בני קוזניץ

עו"ד בני קוזניץ להציג את כל הפוסטים של עורך דין צבאי עו"ד בני קוזניץ

שימש במהלך שירותו הצבאי כתובע צבאי. במהלך שירות זה ניהל עו"ד קוזניץ מספר רב של דיוני מעצר, הקראות, טיעונים לעונש ומשפטי הוכחות במגוון הנושאים הפליליים והצבאיים הקיימים. במסגרת שירות המילואים שלו משמש עו"ד קוזניץ כסניגור צבאי במילואים וכיו"ר הועדה לתפיסת רכוש בפיקוד המרכז. 

השארת תגובה