משרת קבע הגיש עתירה נגד פיטוריו - וזכה! יוחזר לשירות קבע מיידית!

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל                                                וע׳ 26/10 בפני: השופט

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל                                                וע׳ 26/10 בפני: השופט בדימ' משה רביד, יו"ר חברת הוועדה עו״ד לינדה שפיר חבר הוועדה (אלוף במיל׳) יהודה שגב, משפטן בעניין: רס"ב א. ע״י ב"כ עו״ד אלמוגית אביטל ו/או עידן פסח ו/או יוחאי סולומון  (העורר)

- נ ג ד -

  1. ראש אגף כח האדם אדם בצה"ל - האלוף אבי זמיר.
  2.  ראש מטה אכ״א בצה״ל - תא"ל אורנה ברביאי.
  3. ראש מחלקת מסגל באגף כוח אדם - אל"ם מיבל בן מובחר*
  4. מפקד גא״ח 30 בחיל האוויר - תא״ל איתי רייס.
  5. מפקד טייסת המנהלה בח"א 30 חיל האוויר - סא"ל שבי שמלו

 באמצעות תחום הייצוג במחלקת הייעוץ והחקיקה

מפקדת הפרקליט הצבאי הראשי ד.צ. 02329, הקריה, תל אביב

(המשיבים)

פסק דין

חבר הוועדה אלוף במיל׳ יהודה שגב, משפטן:

רקע

  1. העורר בן 44 (במועד הגשת העתירה) נשוי עם שלושה ילדים הגר ברמלה, שירת בצה״ל בשירות קבע מאז 1993 ועד סוף שנת 2010. במשך רוב תקופת שירותו תפקד כראוי וצבר חוות דעת טובות מאוד. במהלך שירותו זכה לציון מצטיין הרמטכ״ל, במהלך השנים האחרונות לשירותו בתפקיד מנהל עבודה בגף תזונה בבסיס פלמחים חלה התדרדרות בתפקודו ומכאן קצרה הדרך להחלטה על סיום שירותו ויציאתו לגמלאות.
  2. ערר זה הוגש כנגד החלטת צה״ל לשחרר את העורר ולהוציאו לפרישה לגמלאות בהסתמך על סעיף 10(4) לחוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (גמלאות) נוסח משולב התשמ״ה־1985 (להלן - חוק הגמלאות), כשעיקר טענתו היא, כי נגרם לו עוול בהליך שהוביל להפסקה שירותו ובהחלטה על מועד יציאתו לפרישה.
  3. בטרם פנייתו לוועדה, העורר פנה לגורמים המוסמכים בצה"ל בבקשה שלא לשחררו אולם חרף כל מאמציו, לרבות ערעור בפני ראש אגף כוח אדם בצה״ל, החליט הגורם המוסמך להוציא לפועל את ההחלטה להוציאו לפרישה לגמלאות.
  4. מכאן נסללה דרכו של העורר להגיש ערר על ההחלטה לשחררו ובתאריך 10,11.2010 הגיש העורר את הערר, לרבות בקשה למתן צו בימים לעכב את שחרורו לחופשת פרישה בטרם יידון עניינו בפני הוועדה.
  5. בקשתו לעיכוב הליכי שחרורו - נבחנה על ידי הוועדה אשר החליטה לדחות בחודש ימים את מועד שחרורו וזאת על מנת שמעשה בדיקה נוספת על ידי ראש להק כוח אדם בחיל האוויר שיבדוק את טענותיו בטרם מימוש ההחלטה הסופית.בסיום הליך הבדיקה, ולאחר חודש, החליטה וועדת הערר לדחות את בקשתו לעיכוב השחרור והורתה על שחרורו, לצד זאת, הוחלט על המשך ניהול התיק לגופה של העתירה על ידי מותב זה.

 בפתח הדברים נציין כי הימשכותם של ההליכים בהליך זה (משנת 2010), נגרמו בעטיין של נסיבות הכוללות בקשות לדחייה מטעם הצדדים, סיום תפקידו של יו״ר המותב הקודם - השופט פלפל, אי הארכת מינויים של שניים מתוך חברי המותב על ידי משרד המשפטים (ראו החלטה ועדת הערר מתאריך 24.11.2013), העברתה בפני הרכב אחר בהסכמה הצדדים, ניסיון לתאום הבאת עדים שבוצע על יד שלוש עוזרות משפטיות של הוועדה שהתחלפו במהלך השנים וכן קשיים בניהול הוועדה אשר הובאו בפני הגורמים המטפלים בכך.

על אלה ועוד לא נותר לנו אלה להביע צער על כי כך התגלגלו להם הדברים ונגרם עיכוב רב מאוד במתן פסק הדין.

 

עוד נאמר כאן, ובטרם הדיון, כי ליבנו עם העורר שישב במרבית הדיון בפאתי האולם והסתכל על המותב המכובד שצריך להחליט בעניינו והדיונים נמשכים על פני למעלה מארבע שנים שלא באשמתו.

 לא ניתן להשתחרר מהתחושה בה היה מצוי העורר, ודי במבט בעיניו, על מנת להבין מה רבה פליאתו מהסיטואציה אליה הוא נקלע, השתלשלות עניינים הקשורים בעורר, שלא נחקרו עד תום ואשר הובילו לשחרורו. במהלך הדיון הוברר לנו כי סיכום ראיון שלא התקיים מעולם עם העורר זויף ואף על פי שהוגשה תלונה, הנושא לא נחקר עד תום.

תיקו האישי נמצא על ידו בפח האשפה של הבסיס בנסיבות מוזרות שגם הן כנראה לא נחקרו (ממצאי התחקיר אם היה כזה, לא הובאו לידיעתנו).

חוות הדעת שנכתבו על העורר לא תאמו את חוות הדעת שנאמרו עליו למפקדיו וכן למדנו, כי יש ״תורה בכתב ויש תורה שבע״פ״ ואין הכרח כי תהיה תאימות בין ״התורות״.

ולבסוף הגדילו לעשות העדים שזומנו על ידי המותב, שזכרו היטב את כל הפגמים בתפקודו של העורר אולם, לשאלות ״הקנוניה״ כנגדו שבה היו או לא היו מעורבים, ענו העדים בלשון חד משמעית ״לא זוכר״ קרי הנושא פרח משום מה מזיכרונם.

הנגד, א., ששומע כל זאת במהלך הדיונים ושואל את עצמו איה ״מבחן בוזגלו״ המפורסם1. מדוע אצל אחרים נחקרים זיופיי מסמכים על ידי טובי החוקרים במשטרת ישראל ואילו אצל א. הנושאים לא נחקרים מסיבות לא ברורות לו.

ומכאן לדיון עצמו:

רקע עובדתי  
  1. העורר, יליד 1966, התגייס לצה״ל בשנת 1986 ושירת בשירות חובה עד לשנת 1989, לאחר כארבע שנים, בשנת 1993 התגייס העורר לשירות קבע בחיל האוויר.
  2. בתפקידו האחרון שירת בבסיס פלמחים כמנהל עבודה בגף תזונה.
  3. במהלך השנים האחרונות לשירותו חלה התדרדרות בהערכת תפקודו של העורר, כפי שהדברים באים לידי ביטוי בחוות הדעת שנכתבו עליו לאורך השנים. על הסיבות והגורמים לחוות הדעת הנמוכות נסבה המחלקות העיקרית בין הצדדים.
  4. בתאריך 30.9.2009 נערך לעורר ראיון ובו נמסד לו כי הוחלט על שחרורו מצה״ל לגמלאות וכי המועד לפרישתו נקבע לתאריך 30.12.2010 במהלך הליך זה ביקש העורר למצות את זכויותיו ולהישאר בשירות קבע.

                                                                                                                                                           

1 ״מבחן בוזגלו״ ־ בשנת 1976 הורה היועץ המשפטי לממשלה דאז, אהרון ברק, לפתוח בחקירת פלילית נגד אשר ידלין במה שנודע לימים כפרשת ידלין. ידלין, פעיל מרכזי במפא״י שעמד להתמנות לנגיד בנק ישראל, נחשד בגנבה וקבלת שוחד במסגרת תפקידו הקודם כיו״ר מרכז קופת חולים כללית. כאשר ביקשו מברק לקיים את חקירתו של ידלין במשרדו, הורה לזמן את ידלין לחקירה במתקן משטרתי ואמר כי מעמדו של חשוד, רם ככל שיהיה, צריך להיות שווה למעמדו של אזרח פשוט מן השורה. לבסוף, ידלין הורשע ונידון לחמש שנות מאסר.

החלטתו זו של ברק לקיים את החקירה במתקן משטרתי הייתה צעד נחוש ואמיץ באותם ימים. בהתייחסו להחלטה, אמר ברק: ״דין ידלין - כדין בוזגלו״. המשמעית הייתה שאין הבדל בפני החוק בין החזק לחלש, ובהתאמה לאותם ימים, בין מי שנתפס כחזק - אשכנזים ותיקים לעומת החלש - בני העליות החדשות ובעיקר המזרחים.

  1. בתאריך 12.11.2009 רואיין על ידי מפקד הבסיס, תא״ל רייס, בראיון הוסבר לעורר כי משיקולים ארגוניים ולנוכח הירידה בהערכת תפקודו הוחלש על שחרורו לגמלאות.
  2. בתאריך 14.7.2010 פנה העורר לראש אגף כוח אדם וזה השיב לו בתאריך 14.9.2010 כי בקשתו להישאר בשירות קבע נדחתה,
  3. בתאריך 21.10.2010 הגיש העורר בקשה לדיון חוזר בבקשתו כשהוא נסמך על טענת זיוף של סיכום ראיון שנערך לו, לכאורה, בתאריך 21.8.2008.

ראש אכ״א דחה גם בקשה זו "אף שהחקירה המתנהלת בהמשך...טרם הסתיימה והתיק הועבר לבחינת הפרקליטות הצבאית״.

  1. העורר יצא לחופשת פרישה בתאריך 1.11.2010 וכאמור שוחרר מצה״ל בתום חופשת הפרישה.

טענות העורר

 

  1. העורר טוען כנגד החלטת צה״ל לשחרורו לגמלאות וזאת טרם מקסם את זכויותיו שהיו באות לידי מיצוי מרבי בגיל 47 וארבעה חודשים. קרי: שלוש שנים וארבעה חודשים קודם למועד שתכנן ורצה לסיים את שירותו (פרוטוקול 28.5.14 עמ' 2 שורות 3־5).

בנוסף, העורר העריך, לדבריו, כי סיכוייו לקבלת דרגת רב נגד הייתה משפרת עוד יותר את זכויותיו.

בקליפת האגוז טוען העורר להחלטה מקפחת או מתעמרת שגרמה לו עוול על ידי מפקד אחד, בבסיס אחד, שהחליט לנקוט בשורה של צעדים שמטרתם להביא לעזיבתו את תפקידו ושחרורו מצה״ל.

להלן יפורטו טענותיו של העורר:

  1. ראשית, נטען כי הנימוקים לשחררו מצה״ל נשענים על שני אדנים, כשגדולה הסתירה ביניהם:

הראשון: צמצום הכוחות הסדירים, קרי: צמצום מספר משרתי הקבע שחיל האוויר נדרש להם.

השני: טענות על תפקוד לקוי שבאו לידי ביטוי בירידה מתמשכת בתפקודו ובביצועיו וחוסר שביעות רצון מהתנהלותו.

באשר לטענת צמצום הכוחות הסדירים - טענת העורר כי לא בוצע הליך מיון נכון בהחלטה על שחרורו וזאת בהשוואה למועמדים לשחרור אחרים.

באשר לטענה בדבר תפקודו הלקוי והמתדרדר של העורר - טוען האחרון כי לאורך שירותו היו עליו חוות דעת טובות מאוד וכי רק מפקד אחד, סא״ל שמלו, הוא שגרם לירידה בתפקודו וכל האחרים בשרשרת הפיקוד לא שעו לטענותיו כי מדובר בבעיה המצויה אצל מפקדו ולא בפקודו.

  1. עוד נטען כי ההסתמכות על סיכום ראיון שבו העורר מסר על ״רצונו העצמי בפרישה״ מוכחשת נמרצות וכי מדובר במסמך מזויף ולא אוטנטי שזויף לכאורה במסגרת אותה מסכת של התנכלויות מטעם מפקדו. יתר על כן, העורר לא חתם על סיכום הריאיון, ובמועד צילום תיקו האישי בתחילת שנת 2010 המסמך לא היה קיים כלל בתיקו האישי.

לחיזוק טענותיו נבדק העורר בבדיקת פוליגרף פרטית ותוצאות הבדיקה לדבריו, העלו באורח חד משמעי כי תשובותיו חן בגדר אמת.

(נאמר כבר כעת, כי תוצאות בדיקה בפוליגרף אינן קבילות כראייה אלא בהסכמה מפורשת של הצדדים (ע״א 678/86 חניפס ג' ״סהר״ חברה לביטוח בע'׳מ, פ״ד מג(4)181,177 (1989); רע״א 10235/04 זועבי נ' נאיף, לא פורסם(1,3.2005)).

נציין עוד כי העורר פנה ליחידת משטרה הצבאית החוקרת והגיש תלונה רשמית כנגד סא״ל שמלו שזייף, לדבריו את המסמך ועל כך עוד נדון בהמשך.

הסעד המבוקש: לבטל את החלטת המשיבים לשחררו לגמלאות ולאפשר לו להמשיך ולשרת בקבע בצה״ל עד למועד מקסום זכויותיו,

בסיכומי העורר, לאור העובדה כי העודר משוחרר מצה״ל תקופה ארוכה, מבוקש לחילופין סעד, המבוסס על הערכת נזק, של כ-שמונה מיליון שקלים בגין החלטה השגויה של המערכת. (פרוטוקול 28.5.14 עמ' 4 שורות 23-29).

טענות המשיבים

  1. חוק הגמלאות (ס׳ 10(א)(4)) מאפשר לצה״ל לקבל את ההחלטה על שחרורו של העורר לגמלאות.
  2. המשיבים טענו כי הליך פרישתו של העורר בוצע על פי הכללים הרשומים בהוראות הפיקוד העליון הפ״ע 3.0503 (להלן - ההפ״ע) ומבוססת על צרכי צה"ל, נתוניו האישיים של הנגד והליכים המאפשרים השגה וערעור על החלטות הגורמים המוסמכים בצה״ל.
  3. המשיבים מציינים כי סיכום הריאיון שנטען לגביו כי זויף רק היווה שיקול נוסף (ההדגשה במקור, כתב תשובה לערר מתאריך 23.11.2011 ע׳ 2 ס׳ 4) במכלול השיקולים הנוגעים לעניין.
  4. הגשת התלונה בעניין הזיוף אינה מצדיקה את ביטולם של ההליכים לשחרורו של העורר.
  5. ההחלטה על שחרורו של העורר עומדת במתחם הסבירות ולא מצדיקה את התערבותה של וועדת הערר.
  6. לא מדובר על שחרור משירות קבע ללא זכויות. במקרה דנן מדובר בנגד שיוצא לגמלאות ומקבל פנסיה לשארית חייו לרבות הזכויות הנוספות הנובעות מיציאת הגד בצח״ ל לגמלאות.

לסיכום: מבקשים המשיבים לדחות את הערר.

דיון והכרעה

קראנו בעיון רב את החומר שהוגש לנו לרבות תצהירי העדים וכן את חקירות העדים בפנינו. מלאכת הפרדת המוץ מן התבן במקרה זה הייתה לא פשוטה שכן הימשכותם של ההליכים והעובדות המצויות במחלקות היו מורכבות.

אולם לאחר שמסכת הראיות, הנתונים והעובדות הונחו בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי לעורר נגרם עוול שחלקו לא באשמתו.

מכאן נעבור וננתח את הראיות אחת לאחת ונצביע על המסקנות הנובעות מהן:

 

תפקודו של העודר

  1. כאמור, לטענת המשיבים ״לאורך השנים חלה ידידה בתפקודו של העורר אשר גאה לידי ביטוי בהערכות בחוות הדעת שקיבל״ (פרוטוקול 28.5.14 עמ' 5 שורות 12-20).

עוד נטען כי הערכים הנמוכים של העורר לא מתאימים לאמות המידה שנקבעו ואינם מקובלים כאשר מדובר בנגד בכיר - מנהל עבודה - בעל וותק של כעשרים שנים של שרות בצה״ל.

הוועדה בחנה את הטענה בדרך של קבלת תצהירים ושמיעת עדויות מפי מפקדיו ומי שהיו מעורבים בתפקודו.

הוועדה מתרשמת כי אכן חלה ירידה בתפקודו של העורר שהסיבות לכך הן בעיקר אישיות וכללו את מחלתו הקשה של אביו והרצון שלו לסייע במידת האפשר לאביו.

סיבות אלו גרמו לאיחורים של העורר וירידה חדה בתפקודו. הדברים באו לידי ביטוי באירועים שלא תאמו את ציפיות מפקדיו כגון: חוסר יכולת לפתוח מחסנים ותפקוד לא ראוי בעת מלחמת לבנון השנייה (עדותו של אורן וקנין, פרוטוקול מתאריך 9.4.14 עמ׳ 5 שורות 5-12).

יחד עם זאת אי אפשר ״למחוק״ את שנות שירותו הרבות בו תפקד העורר כראוי ואף זכה לחוו"ד מעל לממוצע. נכון עשתה סא״ל דבי קנדל ראש ענף נגדים מילואים ואזרחים עובדי צה״ל בחיל האוויר, שהעלתה לדיון את עניין שחרורו בטרם נתקבלה ההחלטה, שכן גם אצלה התעוררו תהיות האם אכן זה הנגד הראוי לשחרור מסיבות ארגוניות ומסיבות של תפקוד לקוי.

 

סא״ל דבי קנדל אכן, קיימה את הבירור אולם התעקשותם של מפקדיו בבסיס לא הותירו בידה ברירה אלה להמשיך בהליך שחרורו (פרוטוקול מתאריך 31.7.11 עמ׳ 3 שורות 13-15)

מעדותו של אורן וקנין למדנו (שוב) כי יש פער גדול בין מה שאומרים וחושבים המפקדים לבין המילה הכתובה הנכתבת בסיכומי הריאיון ובחוות הדעת של אותם מפקדים. כך מסתבר לנו כי הוות הדעת על אי תפקודו, לדברי העד, לא באו לידי ביטוי במילים הכתובות:

 

״השופט: למה (נושא הזמינות, תקלות שנגרמו על ידי הנגד ואי זמינותו) לא באו לידי ביטוי בחוות הדעת ?

תשובה: אי אפשר להכניס הכול לחוות הדעת. א. ידע מה אני חושב עליו, לא תמיד בצורה כתובה וזה לא רק היה ביני לבינו. זה הובא לידי מפקד הטייסת״(שם, עמ' 6 שורות 2-21).

כמובן, שהעורר מתכחש לטענות אלה ואומר כי לא ידע כי יש פער בין חוות הדעת הכתובות לבין שנאמר לו ישירות וכן למפקדו. והנה אנו נמצאים בסיטואציה של גרסה מול גרסה ועלינו להחליט למי מבין שתי הגרסאות לאמץ.

לאורך עדותו מתעקש אורן וקנין לשוב ולפרט את הסימפטומים בהם העורר כשל בהתנהגותו. עדותו כוללת פרטים רבים על אי תפקודו ונראה היה כי הוא שולט היטב בזיכרונו. לקראת סיום עדותו, כשנשאל העד לגבי עניין חוות הדעת שנמסרה למחליפו (רס'׳ן שי אהרון), שהפך למפקדו של העורר, ענה העד יותר מפעם אחת בתשובה של ״לא זוכר".

עד זה, רס"ן וקנין, לא הצליח להסביר לנו מה הם הסיבות והגורמים שגרמו לעורר להתדרדר בהתנהגותו, כל תיאוריו קשורים בסימפטומים בהם נתקל במהלך שירותו עם העורר.

לא נוכל להימנע מהרושם כי עד זה לכאורה, הצית את הגפרור של כדור האש שהוביל  לשחרורו של העורר וכי המטרה במקרה של סעדון קידשה את האמצעים. עדותו של שי אהרון שהיה מפקדו של העורר כמהלך השנים 2007-2009 גם היא מעלה את אותה סוגיה של פער בין מה שחושבים ואומרים לבין המילה הכתובה. 

לשאלת בא כוח העורר מדוע ניתנה לנגד חוות דעת מצוינת וזאת בניגוד לעמדתו כי תפקודו של הנגד לא היה תקין, עונה העד: "הסיבה שחו"ד הזו הייתה חיובית ומכוונת על מנת לתת לעורר סוג של מינוף להכניס אותו למעגל החיובי ופעיל וזה התוצאה" (דיון הוכחות מ- 7.3.12 עמ׳ 14 החל משורה 14)

 עוד עולים מעדותו של שי אהרון תמיהות באשר להתנהגות המערכת בעניינו של העורר. כך, למשל, כשנשאל האם עיין בחוות דעת כתובות כשנכנס לתפקידו ענה כי לא עיין בתיק האישי של העורר וכי קיבל את המידע בע״פ לגבי תפקודו הירוד ו"הספיק לו שתים שלוש שיחות" כדי להבין שכל מה שנאמר עליו הוא נכון (שם).

העד מודה בפנינו כי לא העובדות על אופן תפקודו גרמו לו לקבוע עליו את חוות דעתו אלא בעיקר השיחות שקיים בתחילת הדרך עמו.

ושוב אותה תופעה כמו בעדותו של אורן וקנין: לכשנשאל על התייעצויות שהתקיימו בבסיס באשר לדרך שבה נכון לטפל בא. משום מה זכרונו בוגד בו ותשובתו בעניין זה היו: "לא יודע, לא זוכר״.

גם עדותו של אלעד בוקרה, שהכיר את העורר מיולי 2009 ועד יולי 2011 נענתה בתשובות של "לא זוכר" לחלק ניכר מהשאלות שנשאל. (דיון הוכחות מתאריך 7.3.2012 ע׳ 22 שורות 24,22, ע׳ 23 שורות 1,3, ע׳ 6 2 שורות 9,14,23 ע׳ 27 שורה 7).

העורר העלה את ההשערה כי המעורבים בעניין ״בישלו״ קנוניה כנגדו. ואמנם בעדותם של שנים ממפקדיו שזכרו לפרטי פרטים נושאים הקשורים לתפקודו של העורר ״פרחה מזיכרונם״ התשובה לשאלת מעורבותם בעניין זה.

לא יכולנו להשתחרר מן הרושם של עדותם של אורן וקנין ושי אהרון שהתקשו ״להיזכר״ בסוגיה זו, היו מעורבים בהחלטה על שחרורו, הגם שלטענתם הס התכוונו כי רק יועבר מתפקידו ולא ישוחרר מצה״ל. (דיון הוכחות מתאריך 7.3.2012 עמן 16 שורה 19, ע׳ 17 שורות 25, ע׳ 18 שורה 11).

מסקנתנו היא כי לא נתנו אמון בעדותם של אורן וקנין ושי אהרון וכי הופעלו שיקולים זרים וחוסר תום לב שנתגלו בהליכי ההחלטה לשחרור את העורר ועל כך עוד נדון בהמשך.

טענת צמצום הכוחות הסדירים

  1. העורר לא הציג בפנינו ראיה התומכת בטענתו כי הליך שחרורו היה לא סדור ושלא בהתאם להוראות הפ״ע, כמו כן, העורר לא הניח תשתית ראייתית כלשהיא כי שחרורו לגמלאות בוצע בחוסר סבירות לעניין הצרכים הארגוניים של צה״ל.

נזכיר: ההחלטה לשחרר משרת קבע משירות נעשית לאור הדרישה למכסות פרישה מצה״ל, והשיקולים נעשים תוך בחינת הצרכים כארגוניים של הצבא מחד גיסא והשיקולים האישיים של משרת הקבע (בג״ץ 5294/09 טובי נ׳ המטכ״ל הכללי, לא פורסם (27.7.2009).

  1. העורר טען כי ההחלטה התקבלה ב״״טור״ ולא ״במקביל" כפי שטענו המשיבים, דהיינו: ראשית ניסו לשחררו מסיבת צמצום הכוחות הסדירים ושלא צלחו בנימוק זה נטען כי הגורם המחליט נשאר עם נימוק אחד ויחיד הנוגע לתפקודו הלקוי של העורר.
  2. ליבת הטענה לעניין זה נוגעת לעניין הליך השימוע שנערך לעורר. לטענתו לא נערך לו שימוע אפקטיבי ויעיל וכי טענותיו בדבר שחרורו מטעם זה כלל לא נבחנו על ידי הגורם המוסמך.
  3. נניח לרגע כי טענה זו נכונה, הרי שוועדת הערר נקטה משנה זהירות ובהחלטתה מתאריך 23.12.2010 החליטה להאריך את שירותו בחודש ימים והורתה כי ראש להק כוח אדם בחיל האוויר יבחן את נושא שחרורו מסיבה זו במשך תקופח זו.
  4. כפישהסתבר, הנושא נבדק שוב וטענת המשיבים באמצעות תצהיר ועדותה של סא״ל דבי קנדל, שהייתה האחראית במטה חיל האוויר לתהליך, מוביל לטעמם של המשיבים למסקנה כי לא נפל פגם בנימוק זה.
  5. בעדותה סקרה סא״ל דבי קנדל את תהליך הממן הפנימי שהתקיים בחייל האוויר ואת משנה הזהירות בה נקטה לאור העובדה כי חוות הדעת על הנגד היו טובות עד להגעתו של מפקדו סא׳׳ל שמלו לבסיס עוד הוסיפה: (פרוטוקול מ- 31.7.2011 עמג 2 שורות -16 18)

"אני מניחה שבסופו של דבר לאור האילוצים הארגוניים והקיצוץ שהבסיס נדרש לעשות כמו חיל האוויר אני מגיחה שבראיית השיקולים הארגוניים מחד גיסא ונתוני הנגד מאידך גיסא ההחלטה הייתה אותה החלטה״

  1. מכאן שלא מצאנו פגם בהחלטה בעניין צמצום הכוחות הסדירים ובטענה שנתגלו אי סדרים פרוצדוראליים בהליך שחרורו של העורר.

 

 

בטלות החלטה - שיקולים זרים בהליך השחרור

 

  1. השאלה המונחת לפתחנו היא: האם נפל בהחלטת פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה וגם אם כן נפל פגם, האם הוא יצדיק תוצאה של ביטול ההחלטה.  

 

  1. שופט בית המשפט העליון יצחק זמיר (רע"פ 4396/99, הראל נ' מדינת ישראל, ע׳ 43 ס׳ 7) קבע כי במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה מנהלית יש להבחין בין שני מישורים:

 

"המישור הראשון - הפגם בהחלטה; המישור השני - נפקות הפגם.

במישור הראשון על בית-המשפט לבדוק ולקבוע אם נפל פגם בהחלטה:

פגם של חוסר סמכות, הפרה של זכות הטיעון, ניגוד עניינים, שיקולים זרים וביוצא באלה. אם קבע בית-המשפט, במישור הראשון, שנפל פגם בהחלטה, או אז עליו לשקול, במישור השני, את נפקות הפגם, כלומר את הסעד הראוי. השיקולים של בית* המשפט בשני המישורים שתים מאוד: בבל מישור פועל בי ת-המשפט לתכלית שונה ובבלים שונים"

במקרה שלפנינו לנוכח נסיבות שתוארו לעיל לא מכל לקבל את טענת המשיבים כי ההחלטה על שחרורו הייתה ״גם וגם'׳ קרי גם מסיבות ארגוניות, דרישה לעמוד במכסות שחרור, ששם לא מצאנו פגם בהחלטה וגם מסיבות איכותיות קרי: תפקודו הלקוי של העורר.

בתיק זה, לנוכח הנסיבות, שאנו רואים אותן כחמורות, לא נוכל להשתחרר מאוסף הנסיבות והפגמים בתהליך הטיפול בקביעה כי חלה התדרדרות באיכותו של העורר ומכאן הצורך לשחררו. הרושם המתקבל הוא כי לגורמים המוסמכים הייתה דעה קדומה נגד העורר ולכן שיקוליהם לא היו אובייקטיביים (בגי׳ץ 2184/94 גלברט נ׳ נשיא בית המשפט העליון, פ׳'ד מח(3) 573 (1994).

מכאן המסקנה שגם הפגם וגם נפקותו של הפגם מוביל אותנו להחלטה על בטלותה של ההחלטה על שחרורו.

 

מידתה של מתערבות הוועדה

 

  1. המשיבים טענו כי התערבותה של הוועדה במכלול ההחלטות שהובילו לשחרורו של העורר אינן מצדיקות החלטה אחרת מלבד שחרור.

 

  1. בטרם הדיון בסוגיה זו נאמר כי וועדת הערר אימצה את הכללים שנקבעו לעניין זה ע״י הבג"צ: בבג״ץ 7139/09 מילר נ׳ שר הביטחון, לא פורסם (16.12.1010), נאמרו הדברים הבאים מפי השופטת פרוקצ׳יה:

״דרך כלל, בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות המוסמכת בשיקולו הוא, אלא בוחן את פעולת הרשות על פי אמות המידה של המשפט הציבורי. עם זאת, בית המשפט נוקט מידת ריסון מיוחדת בהפעילו פיקוח שיפוטי על מדיניות הצבא בנושאי כח אדם ומסגרות השירות של חייליו, ככר נפסק: 'הצבא הוא מסגרת שירות מיוחדת, שעליה מוטלת משימה כבדה ביותר של הגנה על בטחון המדינה. חיילי הצבא הם המשאב האנושי העיקרי והחיוני שעליו בנויה המערכת הצבאית, ואין גורם חשוב ממנו לקביעת רמתו ואיכותו של הצבא, כך הוא באשר לכשירותו המבצעית של הצבא, וכך הוא באשר לרמתו הערכית-מוסרית. משכן, הביקורת השיפוטית על מדיניות הצבא באיוש תפקידים צבאיים, ובכלל זה בהתרת התחייבויות אנשי קבע לשרת בצה"ל בשל אי התאמה, מתאפיינת במידת ריסון מיוחדת' (בג״ץ 0/01*68 פלצמן צ׳ ראש המטה הכללי,צבא הוזמה לישראל, פ"ד ס(3) 121, 133 (2006))... התערבות בית משפט זה בהחלטות רשויות הצבא הנוגעות לשירותם של חיילים מתמקדת, ככלל, במקרים בהם החלטה נתקבלה בחריגה מסמכות, או תוך הפרת כללי הפעלת שיקול הדעת המנהלי, או בסטייה מחובות ההגינות החלות על הרשות הציבורית. ככל שעולה כי החלטה ניתנה תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או כי היא נגועה בשיקולים זרים, בחוסר תום לב, בשרירות, או באי סבירות קיצונית היורדת לשורש העניין, קמה עילת התערבות בהחלטת רשויות הצבא, על אף מתחם ההתערבות הצר בתחום זה (בג"ץ 651/86 מלבה צ' שר המשטרה, פ״ד מ(4) (1986) ; בג״ץ 671/04 גדין נ' משטרת ישראל, פ״ד צט(5) 827, 832 (2005); עמ׳ 132 2006, בג"ץ 1524/06 פלונית נ׳ מפכ״ל המשטרה, לא פורסם (20.7.2006), פסקה י״א בג"ץ 1919/09 בן עזרא נ׳ שר הביטחון, לא פורסם פסקה י׳ (10.11.1909)).״

 

 עניין זה נדון גם בוועדת ערר, בו״ע 4/12 בעניין רס"ן (מיל) בשמת תלמי. שם נפל פגם בהליך שחרור, אולם נפקות הפגם לא הצדיקה קבלת הערר. וכך נאמר על ידי השופט (בדימוס) משה רביד (ס׳ 20):

״כי גם אם נפל פגם בהליכי שחרורה של העוררת, אין להעניק לה סעד של השבה אוטומטית לשירות צבאי. כאמור, דעתי הינה כי לאור התנהגותה של העוררת אין לומר שהפגם שנפל בהליך שחרורה של העוררת, אם נפל פגם, מצדיק, גם לאוד השנים שחלפו, החזרתה לשירות בקבע".

 

  1. ועל כן ונוכח הדברים הנ״ל, עומדת לדיון השאלה האם מקרה זה נגוע בשיקולים זרים, בחוסר תום לב, בשרירות, או באי סבירות קיצונית המצדיקה התערבות וועדת הערר גם לנוכח העובדה כי עברו ארבע שנים ממועד שחרורו של העורר.

אנו סבורים כי במקרה א. מדובר באוסף של פגמים מהותיים שכולם יחד מובילים למסקנה כי חומרת המעשים יוצרים הוויה של פגם אחד גדול בתהליך קבלת ההחלטות על שחרורו היוצר את מצב אי הסבירות הקיצונית המצדיקה התערבות.

אוסף הפגמים שהם: זיוף סיכום הריאיון שבו לכאורה הביע א. רצון (מוכחש מכל וכל) לשחרורו. גם עניין תיקו האישי שנמצא בפח האשפה. גם העדים שזיכרונם פרח ושאין לנו אמון בעדותם, וגם התופעה של ״אחד בפה ואחד בלב״ שבו כותבים מפקדיו חוות דעת ״נוחה למפקד״ אבל אומרים עליו דברים אחרים השונים בתכלית מהמילה הכתובה, מציגה אוסף של פגמים שבאים לכדי פגם אחד גדול המצדיק את התערבותה של וועדה זו במקרה חריג זה.

 

 

לעניין הסעד(ים) המבוקש

 

  1. אין לעורר זכות מוקנית למקסם את זכויותיו לפרישה בגיל 47 וארבעה חודשים(בג״ץ 6840/01 פלצמן נ' ראש המטה הכללי, פ״ד ס(3) 121, 131 (2005); (ו״ע 6/11 בן יוסף נ׳ ראש אכ'׳א, לא פורסם (27.9.2012)) וגם אין לו זכות מוקנית לקידום בדרגה (בג״ץ 652/93 שמואלי נ׳ שר הביטחון, לא פורסם (21.11.1993), ו״ע 10/10 חדד צ׳ צבא הגנה לישראל, לא פורסם(21.8,2011)), יש לעורר, לכל היותר, ציפיות לפרוש בגיל המקסימאלי או צפייה לקידום בדרגה.

על כן אנו לא מקבלים את טענת מקסום זכויותיו לרבות דרגת הרנ״ג לה ציפה העורר.

הכרעה

 ביום 27.1.2011 דחתה הוועדה את הבקשה של העורר לעכב את שחרורו. ההחלטה אמנם אינה מנומקת, אך ניתן להסיק מהחלטות אחרות שקיבלה הוועדה בבקשות לעיכוב ביצוע, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים. לשון אחר: משמעות ההחלטה שנתנה הוועדה היא, כי אם יקבע בסופו של יום כי שחרורו מן השידות של העורר היה שלא כדין, הרי שבסמכותה של ועדת הערר ליתן צו לפיו השחרור אינו תקף וכי המבקש זכאי לכלל התנאים, כאילו לא שוחרר כלל מהשירות, ובכלל זה קבלת שכר לכל התקופה, מיום ששוחרר ועד ליום שבו יוחזר לשירות. כלומר, אם יזכה העורר בערר שהגיש, יקבל החזר מלא של זכויותיו לכל התקופה למן יום שחרורו מן השירות.

אם המשיבים ירצו בעתיד לשקול לשחרר את העורר לפי הוראות ההפ"ע עליהם לפעול בהליך מסודר ולקיים בתום לב את ההוראות ההפ״ע כפי שנפסק בבג״ץ 5294/09 הנ'׳ל.

העורר, לאור הזמן הרב שחלף מאז שחרורו מן השירות, יוכל לבחור בחלופה של ויתור על זכותו לחזור לשירות ולקבל את כל הזכויות המגיעות לו כדין עד תום 30 יום מיום קבלת פסק דיננו.

 

עוד נוסיף כי ״ידינו לא רעדה״ בעת קבלת החלטה על משמעותה התקדימית, ולעניין זה יפים דבריו של כב׳ השופט העליון חיים כהן ע״א 417/74 מנהל מס שבח מקרקעין, נתניה נ׳ הארי פאליי, פ״ד כרך כט(1) 688,681 (1975), וכך אמר בהתייחסו לדברי עו״ד ברנזון, הסגן הבכיר לפרקליט המדינה

 

״נדמה לי כי ידו של בית משפט נכבד זה תרעד, אם יבוא לפסוק כי סכום כה נכבד של כמיליון וחצי לירות מס יאבד לאוצר המדינה אך ודק בגלל טעות גלויה שבהיסח דעתו של פקיד זוטר, שאותרה מיד מבלי שנגרם לנשום כל עוול.״

״ואני אומר זאת להרגיע את בעלי-הדין ולהבטיחם נאמנה שידי אינה רועדת בדחותי ערעור זה; אין בטעותו של אותו ״פקיד זוטר״ היושב פאר במשרד המערער, לא כדי לזכות את המשיב מן ההפקר, ולא לגרום להתעשרותו״ ולא-במשפט. אמת נכין הדבר שיש בטעות זו כדי לגרום הפסד ממון לאוצר המדינה״ אלא הפסד הוא ממין ההפסדים הנגרמים לאוצר המדינה כל אימת שהרשות המוסמכת שמה נישום שומה נדיבה ורחומה, למטה מן הראוי לו. ואם כי רחוק אני מלעודד שומות שנדיבות ורחמנותן נבעו מטעות, לעולם לא אבוא בטרוניה על רשות מוסמכת באשר שמה שומותיה, כשהחוק מעניק לה שיקול- דעת, מתוך הנדיבות וההתחשבות בנישום, אף אם אוצר המדינה אולי מצא מפסיד לשעה: בסופו של חשבון הנדיבות משתלמת גם לאוצר המדינה״.

  1. לסיכום, ולאור האמור לעיל, הערר התקבל ואנו מורים על בטלות הליך שחרורו של העורר על כן, מורים כי העורר יוחזר לשירות בצה״ל ממועד שחרורו לגמלאות.

 

בשולי הדברים:

 

  1. הוועדה לא בחנה לעומקן את טענת הזיוף לכאורה של מסמך שבו נכתב כי העורר מבקש לסיים את שירותו, וכן של היעלמותם של חוות דעת מתוך תיקו האישי של העורר(תפקיד זה מוטל על רשויות החקירה, האכיפה והמשפט בצה״ל).

יתרה מכך, במהלך העדויות שנשמעו בפנינו הסתבר לנו כי חלק מתיקו האישי של העורר נמצא בפח האשפה של הבסיס, נושא המעורר תהיות אחרות. הוועדה מביאה יותר מפליאה כיצד טענת זייף, היעלמות מסמכים ומציאת מסמכים בפחי האשפה של הבסיס אינה נחקרת בתחקיר מעמיק ומקיף וכי צה״ל עובר לסדר היום על מקרה מעין זה שיש בו השלכות רבות על מקרים אחרים.

 

ניקיון ואתיקה בתחום זיופם והיעלמותם של מסמכים צריכים לעמוד לאבוקה דולקת כל יום וכל היום, המאירה את ניקיון כפיה של המערכת הצבאית הן מול משרתיה והן מול אזרחיה.

ובעניין זה, לא נותר לנו להפנות את הצדדים לרישא של הדברים.

הערר התקבל.

המשיבים ישלמו לעורר את הסך של 10,000 ₪.

על פי סעיפים 13 ו־ 14 לחוק וכן על פי תקנח 23 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס״א-2000, לצדדים יש זכות ערעור על פסק דין זה לבית משפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו תוך 45 יום,

 

 

השופט בדימ' משה רביד:

 

אני מסכים. מעולם לא נתקלתי, תיקים שהתבררו בפני וועדה, בתיק חמור כמו התיק הזה. מהעדויות של העדים התגלו פרטים חמורים המטילים צל כבד על האופן שבו שוחרר העורר מצה״ל ועל כך שלא נפתחה חקירה נוכח הממצאים שעלו בפסק דינו של חברי הנכבד האלוף במיל׳ יהודה שגב, משפטן.

<span style="font-family: arial, helvetica

עו"ד בני קוזניץ

עו"ד בני קוזניץ להציג את כל הפוסטים של עו"ד בני קוזניץ

שימש במהלך שירותו הצבאי כתובע צבאי. במהלך שירות זה ניהל עו"ד קוזניץ מספר רב של דיוני מעצר, הקראות, טיעונים לעונש ומשפטי הוכחות במגוון הנושאים הפליליים והצבאיים הקיימים. במסגרת שירות המילואים שלו משמש עו"ד קוזניץ כסניגור צבאי במילואים וכיו"ר הועדה לתפיסת רכוש בפיקוד המרכז. 

השארת תגובה