קבע מובהק

וע׳ 20/10 ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל   בעניין: סרן ח. ע.                                          

וע׳ 20/10

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל

 

בעניין:

סרן ח. ע.

                                          (להלן: ״העורר״)

נגד

1.       ראש אגף כח האדם - האלוף אבי זמיר

2.       הרב הצבאי הראשי - תת אלוף רפי פרץ

3.       ראש מחלקת הסגל -אל״מ מיכל בן מובחר

4.       שר הביטחון(משיב פורמלי)

5.       ראש המטה הכללי - רא״ל גבי אשכנזי(משיב פורמלי)

6.       הפרקליט הצבאי הראשי - האלוף אביחי מנדלבליט(משיב פורמלי)

7.       אלוף פיקוד מרכז - האלוף אבי מזרחי(משיב פורמלי)

באמצעות תחום הייצוג במחלקת הייעוץ והחקיקה
מפקדת הפרקליט הצבאי הראשי
ד.צ. 02329, הקריה, תל אביב

   (להלן: ״המשיבים״)

לפני השופט(בדימוס) יהושע פלפל - יו״ר הוועדה, עו״ד לינדה שפיר - חברה, יהודה שגב(אלוף במיל,) - חבר

פסק-דין

חבר וועדה: (אלוף מיל׳) שגב יהודה,משפטן.


העובדות הצריכות לעניינינו

העורר: סרן כב׳ הרב ח.ע., בן 35, נשוי + 4 ילדים, תלמיד ישיבה, השייכת למגזר החרדי. חרף שיוכו למגזר שבדרך כלל אינו משרת בצה״ל, החליט העורר להתנדב ולשרת בצה״ל. בהליך גיוסו נתגלה כי אינו יכול לשרת מפאת מגבלותיו הרפואיות ונקבע לו פרופיל 21 הפוטר אותו מחובת השירות בצה״ל. אף על פי כן, החליט העורר כי יעשה כל שביכולתו על מנת להתגייס ולשרת בצה״ל ואף להתקדם במהלך שירותו ולתרום כקצין ורב בצבא.

העורר הצליח בסופו של דבר לשנות את החלטת המערכת, כך שב־ 21.9.1999 התגייס לצה״ל, בהתנדבות לשירות בגדוד הנח״ל החרדי - שירות במסלול לחימה. בהמשך, יצא העורר לקורס קצינים ועבר מסלול שירות בחיל הרבנות הראשית.

תפקידו האחרון של העורר בצה״ל היה רב חטיבת הבקעה וזאת במשך ארבע שנים. העורר שוחרר מצה״ל כנגד רצונו ושאיפותיו ביום 20.10.2010.

הערר
:


טענת המערער והסעד המבוקש:


העורר טוען נגד החלטת רשויות הצבא לשחררו מצה״ל ולמנוע את קידומו בתקני ובתפקידי רס״ן על אף היותו קצין מצטיין, טענותיו כלהלן:

ראשונה. לטענתו, היה על מקבלי ההחלטות בעניין שחרורו מצה״ל לשקול את החלטתם לשחררו מן השירות ביתר רגישות ושיקול דעת וזאת לאור שהוא נמנה על אוכלוסיה שאינה מתגייסת לצה״ל ובחר להתנדב למסגרת השירות הצבאית ואף לתרום מעבר לנדרש בכך שיצא לקורס קצינים.

השנייה
: לא ניתנה לעורר זכות טיעון ושימוע בפני מכלול הגורמים המחליטים ולא ניתנה לו הזדמנות הוגנת מצד רשויות הצבא, שהחליטו בעניינו מבלי להביא בחשבון את מלוא הנתונים, ההשלכות, הנזקים הפוטנציאליים שמהם נפגע העורר.

שלישית
: התייחסות לעורר בצורה מפלה והעדפת קצינים אחרים לקידום על פניו, ללא מתן נימוקים ראויים, ומבלי לתת לעורר את ההזדמנות ההוגנת להשיג על החלטתם.
רביעית:
אי מימוש הבטחה שלטונית (הבטחה מנהלית) בכך שלא ניתן לעורר להתמודד בצורה נאותה והוגנת למכלול התפקידים שהיו מאפשרים לו להמשיך ולשרת בצבא הקבע - קבע מובהק - ולהתקדם בתקני ובדרגות רס״ן בחיל הרבנות הצבאית. 


הסעדים המבוקשים:

על בסיס טענותיו, מבקש העורר בעדרו כי הוועדה מורה על :

1.      ביטולה של ההחלטה לשחררו מצה״ל, להחזיר את העורר לאלתר לשירות קבע מובהק.

2.       חיוב צה״ל לתשלומי שכרו שבין מועד שחרורו ועד למועד החזרתו לשירות קבע בצה״ל.

3.       במידה ותחליט וועדת הערר לדחות את הערעור על צה״ל לשלם לעורר את מלוא הסכומים הנדרשים להם החל ממועד הבטחתו של הרב הצבאי הראשי, דהיינו פיצויים מוגדלים של 2000/0 ותוספות שכר לרבות הטבות שונות.

4.       כל תשלום שיוחלט עליו יישא ריבית והצמדה ממועד השחרור ועד מועד התשלום בפועל.

5.       הוועדה מתבקשת לפסוק הוצאות בתוספת שכ״ט עו״ד.

6.       לכל הסכומים הנ״ל יתווסף מע״מ כדין.

בנוסף, מבקש העורר כי הוועדה תפסוק לו, על פי שיקול דעתה, פיצוי על התנהגות המשיבים כלפיו ועל הפגיעה בו ובאינטרסים שלו.

עמדת המשיבים:

לטענת המשיבים יש לסלק את התביעה על הסף מהטעמים הבאים:

לטענת המשיבים הערר אינו מגלה עילה להתערבות בהחלטת הגורם המוסמך והליך שחרורו נערך בהתאם לפקודות הצבא ומשיקולים ענייניים בלבד. עוד טענו המשיבים, כי מעולם לא ניתנה הבטחה לעורר כי ימשיך את שירותו במעמד קבע מובהק וכי מעולם לא ניתנה לו הבטחה (מנהלית מחייבת) לקידום אלא נהפוך הוא, נאמר לו מפורשות כי סיכוייו לקידום נמוכים.

לא זו בלבד, טוענים המשיבים כי לעורר ניתנה הזדמנות לפנים מהמקובל, בכך ששירותו הוארך בתקופה נוספת(על פי רצונו של המערער) וזאת על מנת שיוכל להתמודד על תפקידי קידום בחיל הרבנות הצבאית. למרות הזדמנות זו, לא קודם העורר מאחר ולא היה מספיק מוכשר לבצע את התפקידים שנפתחו לקידום בעת ההיא.

לטענת המשיבים לא נפל פגם בהחלטת רשויות הצבא לשחררו מן השירות, הליך השחרור בוצע ע״פ פקודות הצבא, העורר לא הופלה לרעה ביחס לקצינים אחרים ולא הובטחו לו הבטחות מחייבות.


דיון והכרעה

סמכות וועדת הערר:

חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל(הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), התש״ע־ 2010 (להלן: ״חוק צבא הקבע״) מעגן את סמכותה של הוועדה לדון בענייניהם של משרתי הקבע בכלל הנושאים שנקבעו בחוק ומנחה את הוועדה לדון בזכויותיהם של משרתי הקבע תוך שמירה על האיזון בין צורכי צה״ל לבין שמירה על זכויותיהם של משרתי הקבע.

העורר שבפנינו טוען, כאמור, נגד החלטת רשויות הצבא לשחררו משירות בצה״ל בתואנה של העדר מציאת תקן בקבע מובהק.

סעיף 4 לחוק צבא הקבע מונה את העילות אשר בגינן יכול משרת בקבע הרואה עצמו נפגע מהחלטת גורם מוסמך בצה״ל, לפנות לוועדה, ביניהן גם העילה אשר בגינה הוגש הערר שבפנינו והיא סיום שירות קבע בעילה מהעילות הקבועות בפקודות הצבא, כלהלן:

״ערר 4. (א) חייל בשירות קבע הרואה את עצמו נפגע מהחלטה של גורם מוסמך בעניינים כמפורט להלן, למעט בעניין שניתן להגיש לגביו עתירה לפי חוק בתי משפט לעניינים מינהליים או שניתן לערער עליו לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (גמלאות) ננוסח משולב], התשמ״ה-1985, רשאי לערור על ההחלטה לפני ועדת ערר:

(1)     ענייני שכר וזכויות נלוות לשכר, ובכלל זה זכאות לרכיבי שכר, חופשה,

פדיון ימי מחלה, מענק שחרורין, ניכויים מהשכר, מימוש תכנית שירות שאינו כרוך בתפקיד או בקידום בדרגה, וכיוצא באלה; לעניין זה, ״תכנית שירות״ - הסדר שעניינו מתן הטבה כספית או הטבה בעין תמורת התחייבות לשירות קבע;

(2)     סיום שירות הקבע בעילה מהעילות הקבועות בפקודות הצבא.

(ב) הרואה את עצמו נפגע מהחלטה של גורם מוסמך בעניין קבלתו לשירות קבע,

רשאי לערור על ההחלטה לפני ועדת ערר.״

מבאן, שיש לוועדה סמבות לדון בערר זה.

בהמשך קובע חוק צבא הקבע, בסעיף 8, כי בכל עניין של סדר דין שאין לגביו הוראות בחוק, תנהג הוועדה בדרך הנראית לה הטובה ביותר לעשיית צדק בעניינו של העורר, תוך מתן אפשרות לקיום בירור עובדתי ככל שהדבר דרוש בשים לב למניעת פגיעה בפעילותו התקינה של הצבא, כאמור:

״סדרי דין 8. ״ בכל עניין של סדרי דין שאין לגביו הוראות לפי חוק זה,

תנהג ועדת ערר בדרך הנראית לה טובה ביותר לעשיית צדק בעניינו של העורר שלפניה, תוך מתן אפשרות לקיום בירור עובדתי ככל שהדבר דרוש, ובשים לב למניעת פגיעה בפעילותו התקינה של הצבא״


התשתית הנורמטיבית:

הוראת פיקוד עליון 3.0508 - נוהל לשחרור משרתי קבע

חוק צבא הקבע אינו מסדיר את זכויותיו של משרת הקבע וזאת להבדיל מסוגי שירות החובה והמילואים שהוסדרו בחקיקה (למעט נושא הפנסיה והזכויות הדיוניות שהוסדרו לאחרונה),על כן, כללי השירות של משרתי הקבע הוסדרו בפקודות הצבא (הוראות פיקוד עליון, פקודות מטכ״ל, הוראות אגפי המטה הכללי והוראות קציני החייל הראשיים).

עפ״י פקודות הצבא חולק צבא הקבע לשני סוגי שירות: ״קבע מובהק״ ו״קבע ראשוני״. משך השירות בקבע ראשוני הינו עד שבע שנים (קיימת בפקודה אפשרות הארכה לחריגים לשנתיים נוספות) ומי שלא נמצא לו תפקיד לאחר תקופה זו משוחרר מהשירות.

הרציונאל שנקבע בפקודה הינו קביעת נקודת מיון המאפשרת לאחר תקופה סבירה של שירות, לבחון האם המשרת בקבע זוטר מתאים לשירות בקבע ארוך הכולל את כל ההטבות הנלוות, לרבות יציאה לגמלאות, ומאידך מאפשרות למי שלא עבר את נקודת המיון הזאת להשתלב בשוק העבודה האזרחי.

רציונל זה עמד כבר לביקורת שיפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק בבג״ץ 7139/09 רס״ל ואדים גילר נ׳ שהב״ט(2010) :

״עילת השחרור האמורה על פי הנוהל משקפת את מדיניות הצבא להגביל את מספר שנות שירות הקבע של החייל בשלב השירות הראשוני מטעמים ארגוניים,

שעניינם שמירה על מבנה היררכי מאוזן של שירות הקבע בצה״ל, תוך מתן אפשרות לרשויות הצבא לבחון לעומק את מידת התאמתו של חייל הקבע לשירות ארוך טווח בצה״ל.

[...]

קביעת מסגרת של מספר שנים לצורך שירות הקבע הראשוני מתחשבת גם בעניינו של חייל הקבע, בכך שמצד אחד היא מותירה בידו תקופת שירות ארוכה מספיק של שבע שנים כדי להוכיח את יכולותיו המקצועיות, אך לא ארוכה מדי באופן שיקשה עליו להשתלב בשוק העבודה האזרחי, אם ישוחרר משירות קבע.״

הוראת הפיקוד העליון(הפ״ע 3.0508) מסדירה את נהלי השחרור של משרתי הקבע מטעמים ארגוניים לרבות שחרור מקבע ראשוני. סעיף 4 לפקודה הנ״ל קובע את הטעמים המאפשרים למערכת לשחרר את משרת הקבע, ביניהם גם העילה הנטענת בעניינו של העורר, אי מציאת תפקיד בקבע מובהק, כלהלן:

״4. הוראה זו תחול על שחרור משירות קבע מן העילות הבאות:

א.    צמצום הכוחות הסדירים, בתקופה בה מונהגת בצה״ל תוכנית צמצומים.

ב.    משרת הקבע השלים 7 שנים או יותר של שירות בקבע ראשוני, ולא נמצא לו תפקיד בקבע מובהק.״

כמו כן, נקבע בפקודה מהם הקריטריונים הרלוונטיים להחלטה, הכוללים בין היתר: חוות דעת על המשרת, דירוגים מקצועיים, ציוני ביקורות, הערכת עמיתים, מסלול שירות, וותק התפקיד וקריטריונים נוספים כפי שנקבעים בהוראות קציני החייל הראשיים.

בנוסף על הקריטריונים, נקבע בפקודה כיצד יתבצע הליך השחרור לרבות: הגורם המוסמך המודיע למשרת הקבע, עילת השחרור, הנימוקים לשחרור, הטעמים בגינם הוחלט שלא להאריך את שירותו, מועד השחרור, זכות הערעור, הגורם בפניו יכול משרת הקבע לערער, והגורמים המוסמכים לקבל את ההחלטה הסופית על שחרורו לאור האמור, אין מנוס מן מהמסקנה לפיה צה״ל לא יכול להבטיח כי כל מתגייס לשירות קבע (ראשוני) יוכל להתקדם לשירות ארוך (קבע מובהק), הגם שמדובר במשרתי קבע טובים ואיכותיים (שהרי לדוגמא מכל 4 מגדי״ם מצטיינים ככל שיהיו יוצא רק מח״ט אחד).

בפועל מתקיימת מעיין ׳תחרות׳ בין מסיימי שירות הקבע הראשוני, שכן אין בצה״ל מספיק תקנים המאפשרים שירות של כל הרוצה וכל המתאים שימשיך בשירות קבע מובהק לטווח הארוך.

כאמור, עניינו של העורר נוגע להחלטה הארגונית של הגורם המוסמך שמנעה ממנו לעבור את נקודת המיון המאפשרת מעבר מקבע ראשוני לקבע מובהק, ושהפועל היוצא מהחלטה זו היא שחרורו מצה״ל לאחר שבע שנים(בעניינו של העורר הוארך שירותו לתקופה נוספת כפי שמאפשרת הפקודה).

יחסי צה״ל - משרת הקבע

השירות בצבא הקבע הינו התנדבותי ואין חלים עליו מרבית החוקים המסדירים את מערכת יחסי העבודה בין מעסיק ועובד כפי שנהוג בשוק העבודה האזרחי.

בית המשפט קבע בעבר, כי בין חייל בשירות קבע לבין הצבא לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד. המשרת . בשירות קבע הוא חייל בשירות סדיר, היחסים בינו לבין צה״ל מושתתים על הוראות החוק הצבאי, פקודות הצבא ועל הסדרים אחרים על פי דין.

יפים לעניין זה דברי ביהמ״ש העליון בבג״ץ 6840/01 פלצמן ג' ראש המטה הכללי, פ״ד ס(3) 121 (2005) (להלן: ״עניין פלצמן״), אשר קבע כי:

״כבר מקדמת דנא קבע בית משפט זה כי בין חייל בשירות קבע לבין הצבא אין מתקיימים יחסי עובד ומעביד. המשרת בשירות קבע הוא חייל בשירות סדיר,

אשר היחסים בינו לבין צה״ל מושתתים על הוראות החוק הצבאי, על פקודות הצבא ועל הסדרים אחרים על פי דין(ע״א 153/54 וידר נ׳ היועץ המשפטי [3],

בעמ׳ 1250 ; בג״ץ 279/72 עובד נ׳ שר הבטחון)״

מעמדו של חייל בשירות קבע הינו מעמד אחר, לו היה מעמדו כשל עובד אזרחי לכל דבר ועניין (יחסי עובד ומעביד), היה המחוקק קובע כי ענייניו יבואו בפני בית הדין לעבודה.

למרות שמשרת הקבע חותם על חוזה שירות עם הצבא, רשאי הצבא ליזום את התרת התחייבותו של חייל בשירות קבע והכול בהתאם לחוק הצבאי, והוראות הפנימיות המתאימות. על הלכה זו חזר גם ביהמ״ש בעניין פלצמן, בציינו כי:

״מעמדו של חייל בשירות קבע נגזר אפוא מהדין הציבורי, וחרף העובדה שהוא חותם על חוזה שירות קבע עם הצבא רשאי הצבא ליזום את התרת התחייבותו של החייל לשירות קבע בשל אי־התאמה(הוראות פיקוד עליון 3.0501, חלק שני,

סעיף 2(א)(ב)). חייל המתנדב לשירות קבע מקבל על עצמו את עולו של המעמד הזה, ועל כן ״...אין הוא מתקשר בחוזה אלא ב ׳התחייבות לשירות קבע׳...

והצבא יכול ליזום את התרת ההתחייבות...״, כדברי בית המשפט בפרשת עובד [4], בעמ׳ 172. כמו כן ראה ר׳ בן ישראל דיני עבודה(כרך ב) [20], בעמ׳ 407.״

יחד עם זאת מערכת יחסי השירות בין צה״ל למשרת הקבע אינה חסינה מביקורת שיפוטית. פעולותיו של צה״ל נבחנות לאור יסודות המשפט המנהלי, ביניהם: העדר משוא פנים, תום לב, סבירות, מידתיות ועוד. ביקורת מסוג זה הייתה מופעלת בעבר ע״י בג״ץ שהיה הערכאה אשר לה הייתה הסמכות הייחודית לדון בעניינם של משרתי הקבע וכיום- באמצעות ועדה זו אשר הוסמכה לכך בחוק, כאמור.


בעניין פלצמן כתב ביהמ״ש:

מערכת יחסי השירות בין חייל בשירות קבע לבין הצבא איננה חסינה בפני ביקורת שיפוטית. בהיותה נגזרת מהמשפט הציבורי, נתונה מערכת יחסים זו לביקורת בית המשפט הגבוה לצדק, הבוחן אותה בשים לב לאמות המידה המקובלות של פיקוח שיפוטי על מעשי הרשות הציבורית. במסגרת זו נבחן אם נהגה הרשות הציבורית בעניינו של החייל בגדרי סמכותה ועל פי כללי הפעלת שיקול הדעת ואמות מידה של הגינות המתחייבים מרשות ציבורית, או שמא פעולתה נגועה בטעמים בלתי ענייניים, בחוסר תום לב או בשרירות. הבחינה תיגזר מטיבו של הנושא העומד לדיון ובהתחשב באופייה המיוחד של המסגרת הארגונית שבה מדובר ובתכליתה. כמקובל בביקורת שיפוטית על מעשה המינהל, לא יחליף בית המשפט את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו הוא, אלא יבחן אם הרשות הפעילה את סמכותה כדין על פי אמות מידה הנהוגות במשפט הציבורי. מידת הריסון הננקטת דרך שגרה בביקורת שיפוטית על מעשי המינהל חלה, וביתר שאת, בעניין מדיניות הצבא בנוגע לשירות של חייליו. הצבא הוא מסגרת שירות מיוחדת שעליה מוטלת משימה כבדה ביותר של הגנה על ביטחון המדינה. חיילי הצבא הם המשאב האנושי העיקרי והחיוני שעליו בנויה המערכת הצבאית, ואין גורם חשוב ממנו לקביעת רמתו ואיכותו של הצבא. כך הוא באשר לכשירותו המבצעית של הצבא, וכך הוא באשר לרמתו הערכית־ מוסרית. משכך, הביקורת השיפוטית על מדיניות הצבא באיוש תפקידים צבאיים, ובכלל זה בהתרת התחייבויות אנשי קבע לשרת בצה״ל בשל אי־ התאמה, מתאפיינת במידת ריסון מיוחדת. [...]

הכלל הנקוט בידי בית־משפט זה הוא שאין הוא שם את שיקול־דעתו תחת שיקול־דעתה של רשות מנהלית. כלל זה חייב לחול ביתר שאת על החלטה כזאת הנדונה כאן, כי עניין לנו כאן בנושא של התאמה אישית לתפקיד צבאי, וכאמור, מפקדי החייל, הם ולא אחרים, מסוגלים להעריך את התאמתו, בזכות מומחיותם וניסיונם המקצועי.

במסגרת הביקורת השיפוטית תיבחנה, בין היתר, השאלות אם הליכי איוש משרות, קידום בדרגות או שחרור כפוי מהצבא נגועים בחוסר תום לב או בפגיעה בעיקרי צדק טבעי, או אם נעשו בניגוד לכללים ולנהלים כתובים המחייבים את המערכת הצבאית. כל עוד נתקיימו אמות מידה אלה, הנוגעות למסגרת הפעלת הסמכות של הרשות המנהלית, ההחלטה אם חייל פלוני ראוי להמשיך בשירותו הצבאי אם לאו היא בשיקול דעת רשויות הצבא, שכן ״...עליהם מוטלת האחריות לפעולתו התקינה והיעילה של הצבא, ולהם הידיעה המקצועית, מה דרוש כדי להשיג מטרה חיונית זאת בתוך המסגרת ההירארכית הנוקשה של מפקדים ופקודים, והם הקובעים את רמת הסגולות האישיות הנדרשות מחיילי צה״ל לדרגותיהם״ [...]

אף ששיקול דעתן של רשויות הצבא בסוגיות אלה הוא רחב ביותר, אין הוא מוחלט. ככל רשות ציבורית, כך גם הגורם המוסמך בצבא הוא נאמן הציבור, ו״מחובת נאמנות זו נגזרת חובתו להפעיל את שיקול־דעתו בהגינות, בסבירות, בתום־לב, בלא שרירות, ומתוך התחשבות בכל הנתונים הרלוואנטיים״ (פרשת אל״מ חורב [6], בעמ׳ 422).״



וכן בבג״ץ 9628/03 רס״ב אבי צרפתי נ' ר׳ אכ״א(2006):

״נקודת המוצא היא כי מדיניות הצבא בכל הנוגע למערכת היחסים בינו לבין החייל בשירות קבע אינה חסינה מביקורת שיפוטית, והיא נבחנת על־פי אמות מידה מקובלות המנחות את הפיקוח השיפוטי על מעשי הרשות הציבורית.

במסגרת פיקוח זה נבחן האם הצבא פועל בגדרי סמכותו, האם הוא עומד בקני המידה של הגינות ותוס־לב המתחייבים מרשות ציבורית בביצוע תפקידה, והאם החלטותיו חורגות מגדר הסבירות או מונחות משיקולי שרירות וטעמים בלתי עניינים. עם זאת, מידת הריסון הננקטת, דרך כלל, בביקורת שיפוטית על מעשי המינהל, חלה ביתר שאת לגבי מדיניות הצבא ביחסיו עם חייליו. כבר נאמר לא אחת כי הצבא מהווה מסגרת מיוחדת, עליה מוטלת המשימה הכבדה ביותר מאלה המוטלות על המערכות הציבוריות - להגן על חיי האזרחים ועל בטחון המדינה. במסגרת החובה לעמוד במטלה זו, נתון לצבא שיקול דעת רחב ביותר בכל הנוגע לארגון המערכים המקצועיים בשירותיו וסיווגם לקטגוריות שונות,

וקביעת מעמדם לצורך תכליות כאלה ואחרות. ארגון המערך המקצועי וסיווגו הוא אחד האמצעים החשובים הנתונים בידי צה״ל להבטיח את יכולתו לעמוד כראוי במשימות המוטלות עליו, והוא מצריך ראייה מקצועית רחבת היקף, בד בבד עם בקיאות פרטנית לגבי אופיים הפרטיקולארי של המערכות המקצועיות השונות ותרומתן היחסית לביצוע משימות הצבא.״

על הלכה זו חזר ביהמ׳׳ש גם בבגץ 1919/09 רסל שמואל בן עזרא נ׳ שהב״ט(2009):

״מרווח שיקול הדעת המסור למערכת הצבאית, לקבוע את התאמתו או אי התאמתו של אדם לשרת בשורותיה - הוא כידוע רחב, ומכאן גם הריסון בהתערבותו של בית משפט זה דרך כלל בכגון דא, אף כי סבורני שאין להירתע מהתערבות במקומות המתאימים [..] התערבות תבוא, אם יימצא כי החלטה התקבלה בחריגה מסמכות, או תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או שהיא נגועה בשיקולים זרים או באי סבירות קיצונית היורדת לשורשם של דברים״.

במסגרת הערכאה השיפוטית - וועדת הערר ־ נבחן: האם רשויות הצבא נהגו בעניינו של העורר במסגרת הסמכות שנקבעה לה, האם הופעלו כללי שיקול הדעת של הגורמים המוסמכים באמות מידה של הגינות המתחייבת ממעמדו של צה״ל. האם פעולותיהם של מקבלי ההחלטות היו נגועות בטעמים שאינם ממין העניין, בחוסר תום לב, או בשרירות שאינה מתאימה לגוף איכותי ומקצועי המייצג את צבא העם.

במסגרת הוועדה ניבחן בין היתר, האם הליכי איוש המשרות בחיל הרבנות הצבאית בוצעו עפ״י הפקודות והנהלים. ניבחן ׳הבטחה מנהלית׳ במסגרת צבאית מה היא, האם בתהליך שחרורו של העותר נפלו פגמים, האם למרות שיקול הדעת הרחב הקיים בפקודות הצבא, נתקיימו ההליכים בסבירות, בתום לב, ללא שרירות, ללא הפליה ומתוך התחשבות בכל הנתונים הרלוונטיים.

לסיכום: עניינינו הוא בחינת כשירות ההחלטות של הגורמים המוסמכים בצבא שלא לקדם את העורר לתפקידי רס״ן בחיל הרבנות הצבאית, וכתוצאה מכך לשחררו מצה״ל בנימוק כי לא נמצאו עבורו תפקידים הולמים במעמד ״קבע מובהק״ .


מן הכלל אל הפרט:

בחינת כשרות ההחלטה של הגורמים המוסמכים בצה״ל שלא לקדם את העורר לתפקיד רס״ן בחיל הרבנות הצבאית, וכתוצאה מכך לשחררו מצה״ל תעשה ברוח אמות המידה של הביקורת השיפוטית.

נטפל בטענות אחת לאחת:

התערבות ׳הגורם המוסמך: המשיבים העלו את השאלה, ״אימתי תמצא לנכון הוועדה להתערב בהחלטתו של הגורם המוסמך או להיכנס בנעליו, ומהן אמות המידה, אשר הוועדה תפעיל, עת שתבחן את החלטתו של הגורם המוסמך״, עוד הפליגו המשיבים בשורה של ציטוטים מפסקי דין וזאת על מנת לבקש כי הוועדה לא תתערב ״במתחם שיקול הדעת של המערכת הצבאית. אלא אם יימצא כאמור כי ההחלטה התקבלה בחריגה מסמכות. או תוך כדי פגיעה בכללי הצדק הטבעי. או שהיא נגועה בשיקולים זרים, או באי סבירות קיצונית היורדת לשורשם של דברים״.

עמדתי היא כי על הוועדה לבחון לא רק את גורמי החריגה מהסמכות, פגיעה בכללי הצדק, שיקולים זרים ובאי הסבירות של מקבל(או מקבלי) ההחלטה. על הוועדה לבדוק את ׳המידתיות׳ בתהליך שיקול הדעת שהפעילו מקבלי ההחלטות בעניינו וכן את המידתיות של כל אחד מהקריטריונים הללו. זאת הן ביחס למידת החריגה או הפגם שנתגלה בה, והן ביחס למידת הנזק שנגרם למערכת ו/או לפרט הנפגע מן ההחלטה (ראה תכלית החקיקה: ״לדון בזכויותיהם של משרתי הקבע תוך שמירה על האיזון בין צורכי צה״ל לבין שמירה על זכויותיהם של משרתי הקבע״).

פגיעה בזכות הטיעון : נחה דעתי כי הליך הערעור לגבי החלטת הרב הצבאי הראשי הובאה לדיון בפני ר׳ מחלקת הסגל וכי עניינו נדון באופן אישי על ידי ראש אכ״א, לא מצאתי פגם בהליך זה שכן ההחלטה הסופית נתקבלה לאחר ששלושה גורמים שונים דנו בבקשה ושכל הנתונים היו מונחים בפני הפוסק האחרון.

טענת ההפליה : לא הובאו ראיות לטענה זו(הדבר נזנח אף לא בא ליד ביטוי ממשי בסיכומי העורר).

הבטחה מנהלית:

מהווה מקור לחיוב הרשות, במקרה זה את צה״ל, לאכוף את ההבטחה באם ימצא כי הרשות לא עמדה במבחנים שנקבעו בפסיקה (הכללים נקבעו בשורת פסקי דין: בג״צ 142/86 דישון נ׳ שר החקלאות, פ״ד מ 529:, 523(4). בג׳׳צ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקו. בע״מ נ׳ ממשלת ישראל ואח׳, פ״ד נד: -477 451,478(5) . ע״א 2054/98 אחים רויכמן שומרון בע״מ נ׳ מדינת ישראל, פ״ד נו, 433(2)456-457.)

המבחנים:

נותן ההבטחה היה בעל סמכות להבטיח: העורר קיבל הבטחה מהרב הצבאי הראשי שהינו הגוף הרלוונטי האחראי על שיבוץ וקידום קצינים, בכפוף לאישור מחלקת הסגל בצה״ל, ליתן הבטחה המאפשרת לקצין להתמודד על תפקידי קידום בחיל הרבנות הצבאית.

קרי: הרב רונצקי היה בעל הסמכות לתת ההבטחה.

לנותן ההבטחה הייתה כוונה להקנות לה תוקף משפטי מחייב: נותן ההבטחה תא״ל (מיל׳) הרב אבי רוצקי היה בעת ההיא הגורם המוסמך למתן ׳ההבטחה׳. מעיון בתצהירו ומעדותו של הרב רונצקי מסתבר כי הוא מכיר את העורר באופן אישי וביקר אצלו ביחידה מספר פעמים, הרב בעדותו טען כי הרב עזרן ״עשה עבודה מצוינת״ וכי הרב עזרן ״הוא אחד מהרבנים הטובים שהיו לנו ברבנות״.

אף על פי כן, מעדותו של הרב עולה סתירה: מצד האחד הוא אינו מכחיש כי הבטיח לעורר כי יתמודד לתפקידי קידום ומצד שני עומד הרב הראשי על כי נאמר לעורר ״הסיכויים שלא לקבל את תפקיד רס׳ן שואפים לאפס״ - זו הנקודה הארכימדית שממנה מקור כל התקלה כולה.

אם היו לרב כוונות לקדמו, אך לא היו תקנים פנויים לקידומו, היה צריך לומר לו בכל הזדמנות כי אינו רואה אופק שירות לגביו וכי יהיה עליו להשתחרר מצה״ל.

אם היו לרב כוונות שלא לקדמו ולשחררו מן השירות, היה צריך להיות נחרץ באמירותיו לגבי אי המשך שירותו וקידומו.

הרב - כנראה מתוך כוונה טובה ורצון לעזור לרב עזרן - מקבל את רצונו של העורר להמשיך ולשרת בקבע ראשוני וזאת מתוך ידיעה כי אין סיכוי לקידומו בהמשך.

כתוצאה מחוסר הנחישות של נותן ההבטחה, נוצרה תמונת עולם שונה אצל הצדדים: העורר חיי בתחושה שיש סיכוי לקידומו והמשך שירותו, ואילו המשיב (הרב הצבאי הראשי) יודע לאורך כל הדרך כי סיכוייו לקידום ולהמשך שירות ׳שואפים לאפס׳.

נקודות נוספות המעוררת תהיות החייבות ליבון ודיון:

  1. 1.      קביעת הקריטריונים לשיבוץ רב מא״ל(מרכז אימונים לוגיסטי) - החליט הרב הראשי כי לתפקיד זה יתמודדו רק קציני דת ולא רבנים. אם כוונת הרב הראשי הייתה לאפשר התמודדות של העורר בתום לב הרי שהיו תקדימים לשיבוץ רבנים בתפקידי קציני דת ולהיפך, מכאן שבמאמץ קטן יכול היה העורר להתמודד גם על תפקיד זה (התמודדות אינה מבטיחה קבלת התפקיד, אך מאפשרת תהליך הוגן כלפי המתמודד).
  2. 2.       תהליך ההתמודדות על רב אוגמ״ר 80 - תהליך ההתמודדות צריך שיהיה הוגן במובן שבמקום שמחליט מפקד החייל הראשי כי מועמד פלוני מועמד לתפקיד, חובה על מפקד היחידה לראיין את המועמד ולקבוע את עמדתו לאחר שיראיין את המועמד, ביחד עם מכלול הנתונים האחרים.

לא יעלה על הדעת כי קצין חייל ראשי המחליט כי קצין יתמודד לתפקיד כל שהוא, מפקד היחידה, הנמצא ברמה נמוכה יותר, יחליט כי אין הוא מראיין את המועמד.

מה נפקות ההתמודדות השוויונית וההוגנת אם בתהליך שכזה הקצין נמצא על תקן ׳מתמודד׳, אך בפועל אינו מועמד כלל.

גם האמירה כי בסופו של דבר מפקד האוגדה הוא זה שמחליט היא לא לעולם חוסן, היו מקרים בהן קצין החייל הראשי כפה מינוי של קצין מקצועי על מפקד האוגדה בניגוד לדעתו.

לסיכום נקודה זו: הרושם הנוצר מעדויות הרב והרבנים האחרים שהופיעו בפנינו, כי כוונה פורמאלית הייתה, אבל לא היה מאמץ מלא ומושלם לעמוד בביצועה של הכוונה לקדמו.

לא בטוח כי מילוי הכוונה באופן מלא ומושלם היה מביא לתוצאה אחרת, זו טיבעה של התמודדות, ברוב המקרים בצה״ל מתמודדים שלושה או יותר מועמדים על תפקיד אחד, רק אחד יכול להתקדם, והאחרים נגזר עליהם להמשיך בתהליך, מי להתמודדות הבאה ומי לשחרור מצה״ל.

ההתמודדות חייבת להיות שקופה, אמיתית ולא מן הפה אל החוץ, היא חייבת להראות ולהיעשות עפ״י כללי הצדק ובצורה שוויונית.

נותן ההבטחה הוא בעל יכולת לקיימה: אין מחלוקת כי הרב הצבאי הראשי היה והינו בעל יכולת לקיים ההבטחה.

אין צידוק חוקי לשנות את ההבטחה או לבטלה: במקרה זה, לא שונו ״כללי המשחק״, לא שונו הקריטריונים, לא בוטלה ההחלטה לתת לעורר אפשרות להתמודד על קידום.

האם נשקלו שיקולי מידת הפגיעה האפשרית בזכויותיו של העורר: כלל ידוע בצה״ל הוא כי לא ישרת חייל בשירות קבע באם לא יהיה תקן עבורו(קיימים מקרים חריגים המאפשרים למקבל ההחלטה לשיבוץ על תקני, אך הנושא אינו נוגע לתיק זה).

מקובלת עלי ההחלטה כי בנסיבות שנוצרו ולאור העובדה כי לא נמצא תקן פנוי, לא היה מנוס מהחלטה על שחרורו מצבא הקבע.

זכויותיו של העורר היו ידועות לו, ועל כן היה עליו לקחת בחשבון כי גם אם היו מאפשרים לו התמודדות שלמה ומלאה ולא רק התמודדות פורמאלית, ייתכן כי היה מוצא את עצמו כמי שלא נבחר לתפקיד ועליו היה להשתחרר מצה״ל עם זכויותיו כפי שנקבעו בהסדר השחרור של קצינים מקבע ראשוני.

סבירות:

האם נפלה במתחם הסבירות או מחוצה לה.

בדיקת סבירות ההחלטה מורכבת משני שלבים. השלב הראשון יש לבחון את דרך קבלת ההחלטה, דהיינו האם דרך קבלת ההחלטה עמדה במבחן הסבירות. והשלב השני לבדוק את תוצאת ההחלטה, האם זו נפלה במסגרת הסבירות או מחוץ לה.

דרד קבלת ההחלטה - מניתוח תהליכי הביצוע של קבלת ההחלטה על שחרורו של הרב עזרן עולה כי פורמאלית בוצעו התהליכים על פי הפקודות ולמעט הפגמים שתוארו לעיל.

ההחלטה ניתנה במסגרת סמכותם של מקבלי ההחלטות, ועל פי הנהלים הקיימים, היא נתקיימה על בסיס שיקולים ענייניים, בהליך שוויוני, תוך בחינה אובייקטיבית של נתוניו האישיים של העותר ביחס לנתוניהם של קצינים אחרים במקצועות ובדרגות זהים, וזאת תוך מתן משקל לצרכי הצבא. ההליך שקדם להחלטת השחרור, לרבות הליכי הדיון בעניינו, היו תקינים ואפשרו לו למצות את טענותיו. לאור זאת, יש לקבוע כי לא נפל פגם בהליך קבלת ההחלטות הפורמאלי בשחרורו מצה״ל.

תוצאת ההחלטה - ידוע כי קצינים נוספים שלא עמדו במבחן המיון לתפקידים בקבע מובהק שוחררו מצה״ל בהליך דומה. הדבר נעשה תוך לקיחת הסיכון במועד הגיוס לקבע ראשוני וכי תהליך המיון קיים, ידוע, מפורסם ומוסכם על הצדדים. על הפרט מוטלת החובה לקחת את האחריות על עצמו, באם לא יצליח לעבור את נקודת המיון המכרעת במכלול השיקולים, התהליכים ומסלול התפקידים אותו הוא מילא.

מידתיות:

תפקידה של המידתיות, ככלי לבחינת החלטה של רשות מנהלית, הינו לבחון - האם, אפילו נתקבלה החלטה סבירה על ידי הרשות, יכלה הרשות לקבל החלטה אחרת, אשר באיזון בין האינטרסים של הצדדים ־ אינה מסבה נזק רב מידי לרשות ואולם מטיבה עם העורר.

מידתיות ההחלטה נבחנת באמצעות שלושה מבחני עזר:

הראשון - מבחן ההתאמה או הקשר הרציונאלי- לפיו יש למצוא קשר בין המטרה שהציב לעצמו צה״ל לבין האמצעי ששימש להשגתה.

כלל ידוע הוא כי לא ישרת חייל בשירות קבע אם לא יהיה תקן עבורו (קיימים מקרים חריגים המאפשרים למקבל ההחלטה לשיבוץ על תקני, אך הנושא אינו נוגע לתיק זה). לשם קבלת החלטה למי יוענק תקן ולאור מצוקת התקנים כפי שהוסבר לעיל, מאפשר צה״ל התמודדות על תפקיד. התמודדות שווה והוגנת הינה כלי ראוי לשמירה על איכות משרתי הקבע בצה״ל, על התרבות הארגונית שלו ועל התאמה לצרכי הצבא. ההתמודדות והשחרור הינם, במקרים בהם לא נמצא תקן, בבחינת כלים שלובים להשגת המטרה. לפיכך, על צה״ל לאפשר למשרת הקבע אשר נמצא בצומת המעבר מקבע ראשוני לקבע מובהק, כמו גם לעורר, התמודדות הוגנת, שווה ואמ

עו"ד בני קוזניץ

עו"ד בני קוזניץ להציג את כל הפוסטים של עורך דין צבאי עו"ד בני קוזניץ

שימש במהלך שירותו הצבאי כתובע צבאי. במהלך שירות זה ניהל עו"ד קוזניץ מספר רב של דיוני מעצר, הקראות, טיעונים לעונש ומשפטי הוכחות במגוון הנושאים הפליליים והצבאיים הקיימים. במסגרת שירות המילואים שלו משמש עו"ד קוזניץ כסניגור צבאי במילואים וכיו"ר הועדה לתפיסת רכוש בפיקוד המרכז. 

השארת תגובה