ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל וע׳ 22/10
בעניין:
אל׳׳מ(מיל׳) ש. ג.
(להלן: "העורר")
נגד
1.ראש המטה הכללי
2 .ראש אגף כח אדם
3.ראש המחלקה לשירותי הפרט, הפרישה והתשלומים
באמצעות תחום הייצוג במחלקת הייעוץ והחקיקה
מפקדת הפרקליט הצבאי הראשי
(להלן: ״המשיבים״)
החלטה
במסגרת קדם הדיון אשר התקיים בעניינו של העורר ביום 27.1.2011, טענו המשיבים כי דין הערר מחיקה על הסף הואיל והעורר הגיש את הערר לאחר שחלף המועד להגשתו ולחליפין תוך שיהוי.
כבר עתה יצוין כי בערר, מבקש העורר לחלוק על החלטת הגורם המוסמך בצה״ל אשר נתנה בעניינו ביום 1.6.2007 ולפיה לא יוגדל רכיב הוותק בתפקיד שיפוטי בשכר אשר שולם לעורר עבור חודש מאי 2007, מאחר והפסיק לצבור וותק בתפקיד- משסיימו ויצא לחופשת פרישה.
העורר, אשר בעת שהתקבלה החלטת הגורם המוסמך בצה״ל אשר עליה מבקש לערור, כהן בתפקיד משפטי בכיר בצה״ל והיה מוכר במערכת המשפט ובפרט בבית הדין הגבוה לצדק אשר עד להקמת הוועדה היה הערכאה אשר לה הסמכות הייחודית לדון בענייניהם של אנשי הקבע, טען בדיון כי לאור מעמדו חש חוסר נוחות לפנות לבג״צ שידון בעניינו ולכן ניסה למצות ההליכים שלא בערכאות משפטיות. כמו כן ציין העורר, כי מרגע שידע על הקמת הוועדה - מהר לערור בפניה על החלטת הגורם המוסמך בצה״ל.
בהחלטה שהתקבלה ע״י הוועדה ביום 27.1.2011, הצטוו הצדדים לסכם בדבר תחולת סעיף 7 לחוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל(הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), התש״ע־2010(להלן: "החוק״),שעניינו קביעת מועדים להגשת הערר לוועדה ולשונו תובא להלן, על המקרה הנ״ל וכן בדבר השאלה האם עמד העורר בחובותיו לעניין האמור בסעיף זה.
״המועד להגשת ערר
7. (א) ערר לפי סעיף 4 יוגש לוועדת הערר, בתוך 60 ימים מהמועד שבו הומצאה לעורר ההחלטה בצירוף הודעה על זכות הערר ועל המועד להגשתו.
(ב)
(ג) ועדת ערר או יושב ראש הוועדה רשאים להאריך, מנימוקים שירשמו, את התקופה להגשת הערר כאמור בסעיף זה בתקופה נוספת שלא תעלה על 60 ימים [...]״
לאחר עיון בסיכומי הצדדים, הננו מחליטים כדלקמן:
הואיל ועד להקמת הוועדה, כאמור לעיל, הערכאה היחידה אשר הוסמכה לדון בפנייה של איש קבע אשר חש עצמו נפגע מהחלטה של גורם מוסמך בצה״ל היתה
בג״צ - לא פנה העורר, מחמת תפקידו ומעמדו, לערכאה משפטית שתדון בעניינו.
העורר הגיש את הערר לוועדה ביום 31.10.2010. סעיף 7 לחוק קובע כאמור לעיל, כי ערר יוגש לוועדת הערר, בתוך 60 ימים מהמועד שבו הומצאה לעורר ההחלטה.
אין חולק, בהתחשב בלוחות הזמנים האמורים ובכך שבמהלך כ-3 שנים לא פנה העורר לערכאה משפטית לבירור עניינו וכן בכך שאף לוועדה, משהוקמה, פנה רק לאחר כחודשיים - כי הערר הוגש באיחור וכי הגשתו לוקה בשיהוי.
דיני השיהוי הינם דין כללי בתחום המשפט המנהלי, וחלים על כל בית משפט מנהלי- בג״ץ, בית משפט לעניינים מנהליים, כמו גם על הוועדה הזו. ידועה ומוכרת ההלכה לפיה חלוף הזמן מאז נולדה עילה המשמשת יסוד לעתירה או לערר ועד להגשתם אין בו כשלעצמו כדי להוות שיהוי, אלא שהדבר תלוי בנסיבות המקרה (לעניין זה ראו: בגץ 170/8 דוד אסולין נ' ראש עיריית קרית גת, זאב בוים(9.5.1988)). לפיכך, בהיטען טענת שיהוי, יש לבחנה ב-3 מישורים.
יפים לעניין זה דברי ביהמ״ש העליון בעע״מ 8412/07 חברת מלון ומלון סוויטות אפ.אס.אר. בירושלים בע״מ נ׳ שימי הורן(4.3.2009) :
״בית משפט זה קבע בעבר כי בחינתה של טענת שיהוי תעמוד על שלושה יסודות:
הראשון, האם ניתן להסיק מהתנהגותו של העותר בי לנובח חלוף הזמן הוא החליט לוותר על זכותו לפנות לערכאות, הוא השיהוי הסובייקטיבי. השני, מהי המשמעות האופרטיבית של דחיית טענת השיהוי והאם כתוצאה מכך עלולים
להיפגע אינטרסים של הרשות או של צדדים שלישים, הוא היסוד האובייקטיבי.
השלישי הינו חריג למקרים בהם מתקיימים שני היסודות הנ״ל, ובמסגרתו נבחנת השאלה האם במידה ותתקבל טענת השיהוי ובית המשפט יימנע מלדון בעתירה לגופה, עלולים להיפגע עקרונות היסוד שלשלטון החוק".
לעניין זה ראו גם: עע״מ 3832/07 עיריית עפולה נ׳ המוסד לביטוח לאומי(21.12.2010); עע״מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (פורסם בנבו, 7.12.2006), פסקאות 86-96 לפסק דינה של כבוד השופטת א׳ פרוקצ׳יה; בג׳׳ץ 2285/93 נחום נ׳ לב, ראש עיריית פתח־תקווה, פ״ד מח{5) 630, 640-643 (1994)].
איננו מוצאים כי ניתן לייחס לעורר שיהוי סובייקטיבי. לא ניתן ללמוד מהתנהגותו של העורר על ויתור מצידו על זכויותיו לפנות לערכאות משפטיות כי ידונו בעניינו. כאמור, טען העורר בפני הועדה כי לאור מעמדו ומפאת חוסר נוחות לא פנה לבג״ץ על מנת שידון בעניינו האישי, אולם כן פעל למיצוי ההליכים שלא בערכאות משפטיות. לא זו בלבד, טען העורר, טענה אשר אומתה גם על ידי המשיבים, כי פנה לפרקליטות על מנת שזו תאפשר, לאור הנסיבות כאמור, שביהמ״ש המחוזי ידון בעניינו, אולם סורב. בנוסף, לראיה כי לא ויתר על זכותו - פנה העורר לוועדה הנ״ל אשר לה הוענקה סמכותו הייחודית של בג״ץ לדון בענייניהם של אנשי הקבע, עליהם נמנה גם המקרה של העורר, תוך זמן סביר(כ־ 60 יום) מיום שהוקמה.
לצד אלו, יצוין כי איננו מוצאים כי דחיית טענת השיהוי עלולה להביא לפגיעה באינטרסים של צבא הגנה לישראל או של צדדים שלישיים, ובכך נעדר קיומו של שיהוי אובייקטיבי. איחורו של העורר לא גרם, לשנוי המצב או לסיבוכו, באופן שהחזרת המצב לקדמותו נעשתה בלתי אפשרית או בלתי מתיישבת עם זכויות צה״ל. לא נטען ע״י המשיבים כי בהחלטה המאפשרת שמיעת הערר יש כדי לחייב את צה״ל לחזור בו מהרבה החלטות ו/או מעשים שבצע, כדי לשבש את תפקודו צה״ל באופן ממשי או כדי לחייבו בהוצאות כספיות גדולות.
בנוסף אנו סבורים, וזאת מבלי להיכנס לעובי טענות העורר ותגובת המשיבים בדבר ״הפגם שבמעשה הרשות״, כי קבלת טענת השיהוי במקרה הנ״ל תגרור אחריה פגיעה קשה בזכות יסוד ראשונית במשפט הישראלי - זכות הפנייה לערכאות המוקנית לכל אדם ושמקורה בעקרונות שלטון החוק, ואין ספק כי מול זכות זו מתגמד אינטרס סופיות הדיון.
ראו לעניין זה את דברי ביהמ״ש העליון בע״א 733/95 ארפל אלומיניום נ׳ קליל תעשיות בע״מ, פ״ד נא(3) 629,577 (1997) :
"...זבות הגישה לבית-המשפט אין היאזבות-יסוד במובנו הרגיל של המושג זבות-יסוד. שייבת היא למסדר נורמות אחר בשיטת
המשפט. ניתן לומר - וכך אומר אני - כי נעלה היא על זכות- יסוד. לא עוד, אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות-היסוד. זכות הגישה לבית-המשפט הינה צינור החיים של בית-המשפט.<׳
וכן דברי ביהמ״ש העליון ברע״א 8864/99 ליאת אנקווה נ׳ מעוז חגרה לביטוח, תק-על 2000 (3), 2132, שם נקבע כי:
"כלל יסוד בהליך שיפוטי תקין קובע כי יש ליתן לבעל דין את "יומו בבית המשפט". מושג זה נושא עימו תוכן מהותי ולא טכני בלבד ועניינו בקביעה כי תינתן לצד למשפט הזדמנות מלאה להעלות את טענותיו ביחס לשאלות העומדות למחלוקת בהליך נתון..."
לאור האמור ובהתחשב בכך שהוועדה עודנה בתחילת דרכה ושהעורר הגיש את הערר לוועדה כ־ 60 ימים לאחר שהוקמה ולפיכך לא חרג משמעותית מסקלת הזמנים המוגדרת בחוק, מחליטה הועדה להפעיל את סמכותה הקבועה בסעיף 8 לחוק, הקובע כי ״בכל עניין של סדרי דין שאין לגביו הוראות לפי חוק זה, תנהג ועדת הערר בדרך הנראית לה טובה ביותר לעשיית צדק בעניינו של העורר שלפניה, תוך מתן אפשרות לקיום בירור עובדתי ככל שהדבר דרוש, ובשים לב למניעת פגיעה בפעילותו התקינה של הצבא״ , ולנהוג בדרך הנראית לה הטובה ביותר לעשיית צדק בעניינו של העורר.
הוועדה קובעת, לפנים משורת הדין, כי יש לאפשר לעורר להביא את עניינו בפני הוועדה ולדון בו לגופו.
הוועדה מדגישה כי מדובר במקרה יוצא דופן.
מועד לקדם דיון יקבע ע״י מזכירות הוועדה ויודע לצדדים.
ניתנה היום, כ׳׳ח ניסן, תשע״א(2.5.2011), בהעדר הצדדים ובאי כוחם.
השופט(בדימוס) יהושע פלפל גב׳ לינדה שפיר, עו׳׳ד מר יהודה שגב
יו״ר הוועדה חברת ועדה חבר ועדה
שימש במהלך שירותו הצבאי כתובע צבאי. במהלך שירות זה ניהל עו"ד קוזניץ מספר רב של דיוני מעצר, הקראות, טיעונים לעונש ומשפטי הוכחות במגוון הנושאים הפליליים והצבאיים הקיימים. במסגרת שירות המילואים שלו משמש עו"ד קוזניץ כסניגור צבאי במילואים וכיו"ר הועדה לתפיסת רכוש בפיקוד המרכז.
