ועדת ערר של אנשי קבע

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל

בעניין:

רס״ן (במיל׳) א.ה.                                        המבקש

1.        ר׳ אגף כוח אדם בצה״ל 

2.        הפרקליט הצבאי הראשי

3.        רמ״ח מופ״ת

4.        קצינת פניות הציבור

                                         המשיבים

החלטה

השופט(בדימוס) משה רביד

רקע וטענות הצדדים

1. ביום 24.11.2011, הגיש ב״כ העורר בקשה למתן צו לגילוי מסמכים ולעיון במסמכים, טרם דיון בערר. עניינו של הערר הינו בהחלטת הגורמים המוסמכים בצה״ל לדחות את בקשת העורר לצבור רטרואקטיבית ימי חופשה, בהתייחס לשנים 1984-1980, 1989 ו־ 1996-1992 (כמפורט בנספח א׳ לכתב הערר).

1. הבקשה למתן צו לגילוי מסמכים ועיון בהם, מסתמכת על האמור בסעיף 8 לחוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), התש״ע-2010(להלן: ״חוק שירות הקבע״) - הקובע כי ״בכל עניין של סדרי דין שאין לגביו הוראות לפי חוק זה, תנהג ועדת עדר בדרן הנראית לה טובה ביותר לעשיית צדק בעניינו של העורר שלפניה, תוך מתן אפשרות לקיים בירור עובדתי ככל שהדבר דרוש,
   ובשים לב למניעת פגיעה בפעילותו התקינה של הצבא". לפיכך, ביקש ב״כ המבקש מהוועדה כי תורה על גילוי מסמך ספציפי והוא חוות הדעת של מפקדת הפרקליטות הצבאית, הכלולה בדוח ועדת חקירה של צה״ל בנושא אישור רטרואקטיבי לצבירת חופשה טרם שנת העבודה 1997.

1. לטענת ב״כ העורר(בסעיף 7 לבקשה), חוות הדעת האמורה הינה רלוונטית וחיונית להבנת מכלול הנתונים שעמדו בפני ועדת החקירה בגיבוש המלצתה לראש אכ״א קודם לקבלת החלטה בדבר שינוי מדיניות ושינוי רטרואקטיבי בתנאי השירות, הרלוונטיים למבקש.

ב״כ המבקש הוסיף, כי פנה לב״כ המשיבים לשם קבלת חוות הדעת האמורה, אך נתקל בסירוב, בטענות של תכתובת פנימית וחיסיון עורך-דין-לקוח. אין בבקשה ניסיון להתמודד עם טענות אלה.

1. ביום 30.11.2011, הגישה ב״כ המשיבים את תגובתה לבקשה. במסגרת תגובתה, טענה בין היתר, כי חוק שירות הקבע אינו כולל הוראה בדבר הליכים של גילוי מסמכים או העברת שאלונים, ואולם אף על פי כן, העבירו לב״כ העורר את המסמכים שביקש, למעט חוות הדעת של המפצ״ר, הואיל וכאמור חל עליה חיסיון עורך-דין-לקוח, וכן בהיותה בגדר תכתובת פנימית וחלק מדיונים פנימיים. נעיר כבר כעת, כי המשיבים לא עשו ״טובה״

למבקש כאשר העבירו לרשותו מסמכים הנוגעים לערר וזאת לאור האמור בסעיף 30 לחוק בתי דין מינהליים, תשנ״ב־1992 (להלן: "חוק בתי דין מינהליים״), כמפורט להלן.

דיון והכרעה

1. לאחר שקראנו את טענות ב״כ הצדדים, אנו מחליטים כי המסמך שבמחלוקת יימסר לעיוננו על מנת לבחון אם הינו רלוונטי לעררו של המבקש והאם, חרף זאת, חל עליו חיסיון עורך־דין לקוח או תכתובת פנימית, כטענת המשיבים. נוסיף, בזהירות רבה, כי לכאורה, מה שמחייב את המשיבים הוא דוח ועדת חקירה של צה״ל בנושא אישור רטרואקטיבי לצבירת חופשה טרם שנת העבודה 1997, שאומץ כמדיניות על־ידי רשויות הצבא, ולא חוות דעת של המפצ״ר שהוא, לכאורה, מסמך פנימי ששימש כלי עזר לוועדת החקירה בבואה להסיק מסקנות בנושא שנמסר לה לבדיקה, ואשר אין חייבים בגילויו.

1. זמיר בספרו ״הסמכות המינהלית״, כרך ב(מהדורה ראשונה, התשנ״ו), כותב(בעמ׳ 865) :

״זכותו של אדם לעיין במסמכים שבידי המינהל הציבורי מורכבת משתי זכויות קרובות אך נפרדות. הזכות הראשונה היא הזכות הפרטית: זכותו של אדם לעיין במסמכים בהם יש לו עניין אישי.

הזכות השניה היא זכות ציבורית: זכותו של כל אדם לעיין במסמכים אף אם אין לו עניין אישי בהם״.

הזכות השניה מקורה בחופש הביטוי וזכות הציבור לדעת, שהיום יש לה לבוש חקיקתי בחוק חופש המידע, התשנ״ח-1998 (להלן: "חוק הופש המידע^״).

1. זכותו הפרטית של אדם לעיין במסמכים הרלוונטיים לו לצורך השגה או ערר הוכרה כבר בבג״ץ 337/66 פיסל נ׳ ועדת השומה שליד עיריית חולון, פ״ד כא(1) 72,71,69 (1967). בעניין זה קבע השופט ויתקון כי מי שיש לו זכות לערור על החלטה מינהלית זכותו לעיין במסמכי הרשות המינהלית הקשורים לאותה החלטה לצורך הכנת הערר (ראו גם ע״א 3786/90 ברון נ׳ שר הבריאות, פ״ד מו(1) 661, 673 (1992); רע״א 291/99 ד.נ.ד. אספקת אבן ירושלים נ׳ מנהל מס ערך מוסף, פ״ד נח(4) 221 (2004); ע״א 6926/93 מספנות ישראל בע׳׳מ נ׳ חברת החשמל לישראל בע'׳מ, פ״ד מח(3) 796,749 (1994)). היקף הגילוי תלוי ברלוונטיות של המסמכים להוכחת הערר. זכות העיון והגילוי כפופה לטעמי חיסיון מכוח הוראה חקוקה או מכוח פסיקתו של בית המשפט העליון(כגון חיסיון עיתונאי - ב״ש 298/86 ציטרין נ׳ בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין במחוז תל אביב, פ״ד מא(2) 337 (1987) ; זמיר, שם, עמ׳ 880 ע״א 6926/93, שם, עמ׳ 800). חובת הגילוי והעיון נובעת מזכות השימוע שהיא חלק מכללי הצדק הטבעי. זכותו של הפרט לעיון צריכה להתגשם טרם שניתנה לו זכות הטיעון וזאת כדי שיוכל לערוך את טיעוניו כדבעי נגד החלטת הרשות, לדעת מה הקובלנות נגדו, להתמודד עמן ולסתור אותן(בג״ץ 7793/05 אוניברסיטת בר אילן ג׳ בית הדין הארצי לעבודה(לא פורסם, 31.1.2011)).

1. בניגוד להליכים בבתי המשפט - שם חובת הגילוי והעיון היא לאחר תחילת ההליך המשפטי(תקנות 112 ־122 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ״ד־1984 ,• סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ״ב-1982), זכות העיון במסמכים הקשורים לאותה החלטה של הרשות המינהלית ניתנת לכל מי שנפגע מההחלטה והיא מנותקת מההתדיינות המשפטית(זמיר, שם, עמי 885).

הלכה זו אומצה וקיבלה גושפנקה חוקית בסעיף 30 לחוק בתי דין מינהליים:

״30. (א) מי שזכאי להגיש ערר על החלטתה של רשות מינהלית, זכאי לעיין במסמכים שבידי הרשות הנוגעים להחלטה (להלן - התיק),

ולהעתיק מסמכים מן התיק.

(ב)    זכות העיון בתיק לא תחול על מסמכים או חלקי מסמכים,

שהתקיים בהם אחת מאלה:

(1)   אין להם נגיעה להחלטה שעליה עוררים;

(2)   ...

(3)   ...

(4)      חם ראיות חסויות לפי פרק ג׳ לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל״א-1971, או לפי כל דין אחר; על ראיות חסויות לפי סעיפים 44 ו- 45 לפקודח יחול סעיף 31;

(5)    חם מכילים חומד פנימי, כגון: רשומות מדיונים פנימיים, דיווח לממונים, חצעות וטיוטות של חחלטות;

(6)   ...

(7) חם עוסקים כמינוי, כהטלת תפקיד, בהערכות אישיות, בכשירות לתפקיד או בהישגים של אדם, ובכלל זה של העורר; ובלבד שלא יימנע עיון בשל טעם מן הטעמים המוזכרים בסעיף קטן זה אלא במידה הנדרשת על ידי אותו טעם.

(ג)  בית דין רשאי להחליט, ביוזמתו או לפי בקשת העורר, כי התיק יימסר לבית הדין, למעט מסמכים אשר מסירתם עלולה לפגוע בבטחון המדינה או ביחסי החוץ שלה, או מסמכים אחרים שלדעת בית הדין אין זה מן הראוי, בנסיבות הענין, שיימסרו לו.

(ד)  ביקש העורר לעיין במסמכים, שהוגשו לבית הדין, שהעיון בהם נמנע ממנו, למעט במסמכים שהוצאו מן הטעמים שחל עליהם סעיף קטן (ב)(3), רשאי בית הדין לאפשר לעורר לעיין במסמכים, כפי שיקבע, אם לדעתו הצורך בעיון לשם עשיית צדק עדיף מן הטעם למניעת העיון.

(ה)...

הוראה זו רחבה יותר מפסיקת בתי המשפט שקדמה לה, בכך שהיא מקנה לבית הדין המינהלי סמכות בחוק לדרוש מהרשות המינהלית להעביר לרשותו לא רק מסמכים נבחרים לפי בחירת הרשות אלא להעביר לבית הדין המינהלי את כל התיק (זמיר, שם, עמ׳ 886-885). ודוק: הזכות לעיון ולהעתקה לפי סעיף 30 לחוק בתי דין מינהליים נתונה למי שזכאי להגיש את הערר, לאו דווקא למי שכבר הגיש את הערר.

פסקה(ב)(1) של סעיף 30 שוללת זכות עיון ממסמכים שאין להם נגיעה להחלטה שעליה עוררים ופסקה (ב)(4) שבסעיף 30 קובעת כי זכות העיון לא תחול על ראיות חסויות לפי פרק ג׳ לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל״א-1971(להלן: ״פקודת הראיות״) או לפי כל דין אחר. פקודת הראיות חלה, כאמור בסעיף 60 לפקודת הראיות, רק על הליכים בבית משפט, ״כמשמעותו בחוק בתי המשפט, תשי״ז־1957, והוא כשאין הוראה אחרת לענין זה״. ברם, סעיף 52 לפקודת הראיות קובע כי ״הוראות פרק זה (פרק ג׳ - מ.ר.) יחולו הן על מסירת ראיות בפגי בית משפט ובית דין והן על מסירתן בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על פי הדין לגבות ראיות; ובמקום שמדובר בפרק זה ב״בית משפט״ ־ גם בית דין, גוף או אדם כאמור במשמע״.

במילים אחרות, זכות הגלוי העיון והעתקה אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית המוגבלת מטעמים שונים כגון הגנה על ביטחון המדינה ויחסי החוץ, פגיעה בפרטיות, בצד שלישי ועוד(בג״ץ 7793/05, שם).

1. חיסיון עורך-דין לקוח מצוי בסעיף 48 לפקודת הראיות:

״(א) דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורן דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, אין עורך הדין חייב למסרם כראיה, אלא אם ויתר הלקוח על החסיון; והוא הדין בעובד של עורך דין אשר דברים ומסמכים שנמסרו לעורך הדין הגיעו אליו אגב עבודתו בשירות עורך הדין.

(ב)...׳׳.

הוראה דומה, אך בנוסח רחב וגורף יותר, מצויה בחוק לשכת עורכי הדין, תשכ״א-1961, בסעיף 90 הקובע:

״דברים ומסמכים שהוחלפו בין לקוח לבין עורך דין ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, לא יגלה אותם עורך הדין בכל הליך משפטי, חקירה או חיפוש, מלבד אם ויתר הלקוח על חסינותם״.

לפי הוראה זו חל החיסיון על דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך דין ללקוחו, לא רק לצורך הליכים משפטיים אלא לשירות מקצועי שניתן על־ידי עורך הדין ללקוח. יודגש כי החיסיון עורך־דין לקוח שייך ללקוח ולא לעורך דינו ורק הראשון רשאי לוותר עליו(גם רע״א 4999/95 01ח10!0חז16ח1 101'61ב11^/ שותפות רשומה זרה הרשומה בישראל נ׳ מדינת ישראל, פ״ד נ(1) 46-45,39.

הוראה נוספת שמצויה בסעיף 30(ב)(5) לחוק בתי דין מינהליים, מצויה בחוק חופש המידע, בסעיף 9 :

״(א) רשות ציבורית לא תמסור מידע שהוא אחד מאלה:

(2)...

(3)                        ...

(4)  מידע אשר אין לגלותו על פי כל דין.

(ב)   רשות ציבורית אינה חייבת למסור מידע שהוא אחד מאלה:

(1) ...

(2) ...

(3)  ...

(4)  מידע בדבר דיונים פנימיים, תרשומות של התייעצויות פנימיות בין עובדי רשויות ציבוריות, חבריהן או יועציהן, או של דברים

שנאמרו במסגרת תחקיר פנימי, וכן הוות דעת, טיוטה, עצה או המלצה, שניתנו לצורך קבלת ההלטה, למעט התייעצויות הקבועות בדין;

הוראה זו מתייחסת לזכות הציבורית, שהוזכרה לעיל ואינה קשורה להליכים שמנהל הפרט נגד רשות מינהלית, או זכאי לנהל נגדה, אך מובן שהפרט, המנהל הליכים נגד הרשות הציבורית, יוכל להיעזר גם בהוראות חוק זה (ראו לעניין זה עמ״מ 9135/03 המועצה להשכלה גבוהה נ׳ הוצאת עיתון הארץ, פ״ ד ס(4) 254-252,217, 256 (2006) ו בג״ץ 7793/05, שם).

1. בעניינו, טענת המשיבים היא כי מדובר במסמך שהוא חוות דעת החוסה תחת כנפי יחסי עורך־דין-לקוח וגם תכתובות פנימיות או בלשון פסקה (ב)(5) לחוק בתי דין מינהליים - חומר פנימי. בע״א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע״מ נ׳ אזולאי, פ״ד מט(4) 54, 60 אומר המשנה לנשיא(כתוארו אז) ברק:

״הלכה פסוקה היא, כי מסמך שהוכן לקראת משפט נהנה מחיסיון

מפני גילוי... עמד על כך מ״מ הנשיא, השופט זוסמן, בציינו:

׳הלכה פסוקה היא, שמסמך שבא לעולם לצורך הליכים משפטיים שהיו אותה שעה תלויים ועומדים, או אפילו רק צפויים, מסמך כזה הוא חסוי... שאם לא תאמר כן, ותחשוף הכנתו של משפט לעינו הפקוחה של בעל-דין יריב, תקופח זכותו של בעל־דין לתבוע או להתגונן כראוי., כללו של דבר: חיסיון של מסמך שנולד לצורך הליכים משפטיים דוחה זכותו של בעל־דין שכנגד לגילוי תכנו של המסמך ולעיין בר׳(ע"א 407/73 גואנשיר נ׳ חברת החשמל לישראל בע״מ ואח׳

פ״ד כט(1) 169, בעמ׳ 171)׳״.

ברע״א 4999/95, שם, שם אומרת השופטת שטרסברג־כהן:

חשיפת ההתייעצויות המשפטיות אינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור. קיים חשש שחשיפה כזו תפגע בתיפקודן של ועדות בין- משרדיות מסוג הוועדה דנן. גישה זו עולה בקנה אחד עם עמדתו של המחוקק שמצאה ביטוי בסעיף 30(ב)(2) לחוק בתי דין מינהליים,

תשנ״ב־ 1992, הקובע לעניין זכות עיון וחריגיה:...

גם איזון נכון בין האינטרס של המבקשות לעיון במסמכי ההתייעצויות המשפטיות לבין האינטרס שלא לחושפם, פועל לטובת האחרון.

התכתבות עם יועצים משפטיים אינה חומר היכול להיות רלוואנטי או דרוש לתביעה שהגישו המבקשות לבית המשפט. המצב המשפטי לאשורו אמור להיות ידוע למבקשות כמו לבית המשפט. ייעוץ משפטי שניתן במסגרת ההליכים לפני הוועדה אינו מעלה ואינו מוריד לגבי תביעתן הכספית של המבקשות בבית המשפט המחוזי, אם ההחלטה שנתנה בעקבות הייעוץ שגויה היא ואם לאו.

באת־ כוח המדינה טענה לחיסיון מכוח סעיף 48 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל״א־ 1971. עניינו של סעיף זה הוא בחיסיון של דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך־דין ללקוח, מפני מסירתם כראיה. סעיף זה פורש בפסיקה, על־פי המשפט המקובל האנגלי, בהרחבה והוחל גם על מסמכים שהוכנו לצורך ולקראת הליך משפטי קיים או צפוי, כאשר מטרת הכנתם היא ההליך המשפטי המתנהל או הצפוי כאמור בפסקה

(ג) לסעיף 30 רשאי בית הדין המינהלי לדרוש את התיק וממילא לעיין בו. סמכות זו קיימת גם בתקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ״ד־1984...

מסמכי הוועדה אינם חוסים תחת כנפי חיסיון זה. בענייננו, נתבקש העיון במסמכים שהוכנו לקראת דיון בוועדה ולא לקראת דיון בהליך בבית המשפט שבמהלכו התבקש העיון. גם אם נצפתה אפשרות שייפתחו הליכים משפטיים מחוץ למסגרת הוועדה, לא ניתן לומר כי המסמכים הוכנו לקידום פני צפי זה. יש מקום לסברה, כי מסמכים המשקפים התייעצויות בין הוועדה והיועצים ההנדסיים לבין היועצים המשפטיים, יוצרים יחסי עורך־דין לקוח ובתור שכאלה יחסו הם בצלו של סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ׳'א־1961, החל על כל ייעוץ משפטי ועל כל מסמך שהוחלפו בין עורך־דין ללקוח. המשפט המקובל,

שממנו נשאבו עקרונותיו של סעיף 90, הכיר בחיסיון מוחלט של יחסי עורך־דין לקוח, הן לטובת עורך הדין והן לטובת הלקוח״.

ולבסוף בבג״ץ 6268/00 קיבוץ החותרים אגודה שיתופית חקלאית רשומה נ׳ מינהל

מקרקעי ישראל, פ״ד נה(5) 663,639 (2001), אומרת השופטת שטרסברג-כהן:

״טענה אחרת שהועלתה נוגעת לשלילת זכות הטיעון המשנית עקב מניעת עיון בחוות-הדעת המשפטית שהוכנה על־ ידי העוזר ליועץ המשפטי של משרד התשתיות הלאומיות, בחוות־ הדעת של הצוות ובמסמכים שהוגשו לצוות לשם הכנתה. אין בידי לקבל טענה זו. חוות־

הדעת של עוזר היועץ המשפטי של משרד התשתיות היא חוות־דעת משפטית־ פנימית. הלכה היא כי כאשר בחוות־דעת כאלה עסקינן, אין מוטלת על הרשות חובה למוסרה לאחר..., חוק חופש המידע, תשנ״ח־

1998 עיגן הלכה זו בחוק הקובע בסעיף 9(ב)(4) חריג לחובת הרשות הציבורית למסור מידע. לפי חריג זה אין הרשות חייבת למסור מידע בדבר דיונים פנימיים, תרשומות של התייעצויות פנימיות, חוות־דעת,

טיוטה, עצה או המלצה, שניתנו לצורך קבלת החלטה. חוות־ הדעת האמורות באות בגדרי אלה. לפיכך לא הייתה על המשיבים חובה להעבירן לעיון הכורים. זאת ועוד, לטענת המשיבים לא בוססו חוות־

הדעת על מידע סודי כלשהו, והנתונים העובדתיים המופיעים במסמכים שהוגשו לצוות נמצאים בידיעתם של הכורים״.

ב״כ המבקש טוען, בסעיף 7 לבקשתו (שיבושי הלשון הם במקור - מ.ר.) כי ״להבנת מכלול הנתונים שעמדו בפני הוח״ק בבואו להביע את מסקנותיו והמלצותיו בפני רי אכ״א קודם להחלטתו לשינוי מדיניות ושינוי רטרואקטיבי בתנאי השירות, נשוא ערעור המשיב בתיק זה״. לשון אחר: לטענת ב״כ המבקש המסמך שהוא חפץ לגלות ולעיין בו מכיל נתונים עובדתיים שהם רלוונטיים לערר. אנו סבורים כי כדי להחליט האם המסמך

שהמשיבים מתנגדים לאפשר עיון בו על ידי ב״כ העורר הינו רלוונטי לערר ואם כן - האם הוא חוסה תחת כנפי החיסיון עורך-דין לקוח או האם מדובר בחומר פנימי, יש להעמיד את המסמך לעיוננו ואז ניתן החלטה בשאלה זו, בהתייחס למה שנאמר בסעיף 5 להחלטה דלעיל. אם יש בחוות דעת זו גם נתונים עובדתיים, כפי שטוען ב״כ העורר ישקלו המשיבים אם ניתן להעבירם לעורר.

1. לאור תוצאה זו אנו פטורים מלדון בשאלת חלותן של הוראות הסעיפים 20 לחוק בתי דין מינהליים ויחסה לסעיף 8 לחוק שירות הקבע (ראו גם ברוך ברכה, משפט מינהלי, כרך שני, עמי 282-281 (תשנ״ו־1996) דברי הסבר לסעיף 8 להצעת חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל(ערר, ערעור ועתירה על החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), התש״ע- 2009 ; הצעת חוק בתי הדין המינהליים, התשנ״א-1991, דברי ההסבר לסעיפים 21-20).

1. סיכומם של דברים. הבקשה מתקבלת חלקית, שלא מטעמיו של העורר. המשיבים ימציאו לעיונה של וועדת הערר את המסמך שבמחלוקת תוך עשרה ימים מיום קבלת החלטה זו.

לאחר שנעיין בו נחליט אם הוא רלוונטי והאם, חרף זאת,חל עליו חיסיון עורך-דין לקוח או שמדובר בחומר פנימי.

הבד הוועדה, האלוף(במיל^,) יהודה שגב: אני מסכים.

חברת הוועדה, ער׳ד ליגדה שפיד: אני מסכימה.

ניתנה היום, כ׳׳ד כסלו, תשע״ב(20.12.2011), בהעדר הצדדים ובאי כוחם.

השופט(בדימוס) משה רביד גב׳ לינדה שפיר, עו״ד     מר יהודה שגב

יו״ר הוועדה        הברת ועדה           הבר ועדה