ועדת ערר שירות קבע הבטחה מינהלית

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל

בעניין:

רס״ל א.ע.                          העורר

נ ג ד

1.      ראש המטה הכללי, רא״ל גבי אשכנזי

2.      ראש אגף כח אדם, אלוף אבי זמיר

3.      ראש מחלקת הסגל, אל״מ מיכל בן מור

4.      קצין לוגיסטיקה ראשי, תא״ל מופיד גאנם

פסק דין

טענות הצדדים

1.      ביום 3.10.2010 הגיש העורר באמצעות בא כוחו את הערר שבפנינו.

2.       עניינו של הערר בטענה, כי ההחלטה לשחרר את העורר מצה״ל נתקבלה בשרירות, תוך פגיעה בעיקרון השוויון, על בסיס שיקולים זרים, בחוסר סבירות קיצוני ובהעדר תום לב, שכן העורר, בין היתר, הינו חייל מצטיין ועבר הכשרות מתאימות בתחומו, וכמו כן נמצא לו תקן בקבע מובהק ולפיכך, שחרורו נגוע באחד מהפגמים דלעיל. על אלו מוסיף העורר, כי ההחלטה לשחררו נתקבלה בניגוד להבטחה מנהלית שנתנה לו בדבר הארכת שירותו בצה״ל, הן על ידי מינהל הסגל - להשאירו שנה תשיעית בקבע - עד ליום 17.3.2011, והן על ידי מפקדיו - כך שככל שימצא עבורו תקן בקבע מובהק, לא ישוחרר מן השירות, כאמור.

3.       בכתב התשובה שהגיש ב״כ המשיבים ביום 14.11.2010, טען, בין היתר, כי ההחלטה לשחרר את העורר מן השירות נתקבלה מטעמים ארגוניים של אי מציאת תקן בקבע מובהק, בסבירות, בתום לב וללא פגיעה בעקרון השוויון, שכן לעורר, אשר התגייס לצה״ל במסלול של ״קבע קצר״ נתנה הזדמנות שווה להתמודד על תפקידים בקבע מובהק בתחום שבו עסק, אלא שהעורר לא נבחר בסופו של דבר לתפקיד הואיל ולא עלה בידו לגבור בהתמודדות, על נהגים ששירתו שנים ארוכות במסגרת חיל הלוגיסטיקה בקבע ראשוני, על פי מסלול מוגדר ואשר עמדו במדדים הנדרשים לשירות בקבע מובהק. על כך הוסיף ב״כ המשיבים, כי העורר לא הרים את הנטל לביסוס טענתו לפיה לא התקבל לתפקיד בתקן קבע מובהק בשל שיקולים זרים והעדפה פסולה. כמו כן טען ב״כ המשיבים כי אין חולק כי העורר זכה להערכה ולתשבחות על ידי מפקדיו ואולם, אין באלו, לכשעצמם, כדי לשלבו בקבע מובהק. עוד, טען ב״כ המשיבים כי לעורר לא ניתנה הבטחה מנהלית כי תאריך שחרורו יקבע ל־ 17.3.2011 וכי אף אם הוחלט להאריך את שירותו עד ליום זה, אין בכך כדי למנוע מרשויות צה״ל לשחררו קודם לכן, בהתאם לפקודות הצה״ליות, לרבות הוראת הפיקוד העליון 3.0508 - ״נוהל לשחרור משרתי הקבע״.

ביום 17.2.2011, הובא עניינו של העורר בפני הוועדה במסגרת קדם ערר, ולאחריו בדיון הוכחות, אשר בו העידו העורר עצמו וכן רמ״ד נגדים בחיל הלוגיסטיקה, רס״ן יפעת לוי. סיכומי הצדדים הוגשו על ידי העורר - ביום 13.9.2011, ועל ידי המשיבים - ביום9.10.2011.

בסיכומיו, חזר ב״כ העורר על טענותיו כפי שפורטו בכתב הערר, כאמור לעיל, ועל אלה הוסיף כי ההחלטה בדבר שחרורו של העורר מן השירות הינה הפרה של הבטחה המנהלית שנתנה לעורר להשאירו בשירות קבע על ידי מח״ט 411 אל״מ בעז עמידרור. כמו כן טען ב״כ העורר, בהתבססו על חקירתה הנגדית של רס״ן לוי, כי העדר ידיעתה בדבר בחירת מג״ד 53 בעורר לתפקיד קצין רכב (המשמשת ראיה, לטענת העורר, כי נמצא לו תקן קבע מובהק), מצביעה על תקשורת לקויה בין הגורמים בצה״ל, עד כדי פגיעה בעורר, שכן לדבריה, החיל מתחשב בדרך כלל בבחירת המג״ד ואילו במקרה זה בחירת המג״ד לא הייתה ידועה לחיל. עוד, מבקש ב״כ העורר כי הוא יוחזר לשירות בקבע ולחילופין, יפוצה בגין הפרת חוזה העסקתו עד לסוף השנה התשיעית לשירותו ב״קבע קצר״.

בסיכומיו, חזר ב״כ המשיבים גם הוא על טענותיו כפי שפורטו בכתב התשובה שהגיש, ועל אלו הוסיף וטען, כי טענת העורר בדבר הבטחה מנהלית שנתנה לו על ידי אל״מ עמידרור בדבר הארכת שירותו, הינה בגדר שינוי חזית, שכן הטענה לא הועלתה בכתב הערר וב״כ העורר לא ביקש לתקן את כתב הערר ולא סיפק הסבר לשינוי החזית. בנוסף, טען ב״כ המשיבים כי אף לגופו של עניין לא ניתנה לעורר הבטחה מנהלית על ידי אל״מ עמידרור וכי גם אם היתה ניתנת לו הבטחה, הרי שאל״מ עמידרור אינו בעל הסמכות לתתה. ברוח זו טען ב״כ המשיבים גם לגבי טענת העורר כי ניתנה לו הבטחה מנהלית למינויו לתפקיד קצין נהגים על ידי מג״ד 53 - כי העורר לא מונה לתפקיד הנ״ל ואף לא נאמר לו כי מונה לתפקיד הנ״ל, וכי אף אם היה מבטיח לו המג״ד כי ימונה לתפקיד, הרי שאין הוא הגורם המוסמך לתת הבטחה שכזו. עוד, טען ב״כ המשיבים כי לבקשת העורר כי יפוצה אין כל יסוד בדין, הואיל וסעד זה לא נתבקש בכתב הערר וממילא אין לוועדה סמכות להעניקו.

דיון והכרעה

4.       המשיבים הרחיבו בעניין הרקע העובדתי של העורר מיום גיוסו ואיננו רואים טעם לחזור על הדברים. אף על פי כן, נעמוד על השתלשלות העניינים, הנוגעת לשאלת הארכת שירותו של העורר בצה״ל וקידומו לתפקיד בתקן של קבע מובהק, כפי שעולה מהכתובים:

א.      ביום 6.8.2007 רואיין העורר על ידי סגן נאזם פארס, מ״פ נהגים בגדוד בסיכום הראיון שנושאו היה ״המלצה לתפקיד ק. רכב״, צוין כי העורר ממתין לאישור לקבע ראשוני, כי המראיין מעמיד את הנגד להתמודד לתפקיד קצין רכב וכי הוא ירואיין בפני קל״ח ומח״ט לשם קבלת החלטה בדבר המשך דרכו(ראו: נספח ד־14 לכתב הערר).

ב.       ביום 31.12.2007, רואיין העורר על ידי סא״ל רן קינן, קלאו״ג 36. בסיכום הראיון שנושאו היה ״גיוס מקבע קצר״, נכתב, לבקשת העורר להתגייס לשירות קבע כקצין רכב, כי הוא יזומן לראיון בפני מג״ד 77 וקל״ח בהקדם האפשרי(ראו: נספח ד-15 לכתב הערר).

ג.        ביום 5.6.2008, רואיין העורר שוב על ידי סגן נאזם פארס, מ״פ נהגים בגדוד 40 בסיכום הריאיון, שנושאו היה ״המלצה לתקן ק. רכב בגדוד 77״, נכתב כי העורר ראוי לקידום ומומלץ לתפקיד בחיל הלוגיסטיקה בקבע מובהק (ראו: נספח ד־13 לכתב הערר).

ד.    במסמך מיום 23.12.2008, החתום על ידי קצין כוח אדם חל״ג אוגדה 91, בשם קלאו״ג 91 ואשר כותרתו ״סיכום החלטה - ק. רכב מ״פ נהגים 769״, נכתב כי העורר הוא הנגד המועדף על המח״ט והקלאו״ג לאיוש תפקיד מ״פ נהגים חטמ״ר 769 וכי ההצבה מותנית בסיום תפקיד מ״פ הנהגים שמילא את התפקיד באותו זמן ובקבלת אישור להמרת התקן מסרן לנגד בקבע מובהק.

ה.    ביום 20.1.2009, רואיין העורר על ידי אל״מ בעז עמידרור, מח״ט תחת הכותרת ״תוכן הראיון״ שנושאו היה ״המשך שירות״, נכתב כי העורר נקרא לשם התראה לשחרור בתום 7 שנים והמלצה לשנה שמינית, כי מדובר בראיון רשמי של תהליך, וכי יש לראות בעורר כמי שנכנס לקבע מובהק. בסיכום הראיון נכתב כי העורר מומלץ להמשיך ולשרת בשנה השמינית בחום רב (ראו: נספח ד־7 לכתב הערר).

ו.     ביום 21.1.2009, רואיין העורר על ידי סא״ל רן קינן, קלאו״ג 36. תחת הכותרת ״תוכן הראיון״ שנושאו היה ״פוט׳ ק. רכב״ נכתב כי תקני קצין רכב מובהק בקבע כבר מאוישים וכי התקנים הנוספים הינם לק״ר בלבד. בסיכום הראיון נכתב כי יש לזמן את העורר לראיון  כדי לבחון אפשרות לשיבוץ באחת מיחידות פיקוד מרכז או פיקוד דרום.

ז.     במסמך מיום 15.2.2009, החתום על ידי סרן סיוון שלמה, רמ״ד נגדים בפצ״ן, נכתב כי העורר מסיים שבע שנים בקבע ראשוני וכי לא ניתן להאריך את שירותו. כן נכתב כי העורר נקרא למח״ט לצורך מתן התראת שחרור כגורם מודיע וכי נבדקה האפשרות להאריך לשנה שמינית אולם לאור מצוקת תקנים נשללה אפשרות זו והליך השחרור ימשך(ראו: מש/5-ב).

ח.    ביום 14.6.2009, רואיין העורר על ידי סגן יואל טדלה, מ״פ נהגים תחת הכותרת ״תוכן הראיון״, שנושאו היה ״היכרות/כניסה לתפקיד א. נהגים״, נכתב כי העורר רואיין על ידי הקלאו״ג לתפקיד ק. רכב בתקן מובהק באחד הגדודים.

ט.    ביום 25.6.2009 רואיין העורר על ידי סא״ל רוני ברכאת, סמח״ט. בנושא הראיון נכתב ״המלצה לשירות קבע ארוך״. בתוכן הראיון נכתב כי העורר נמצא בשנה השמינית לשירותו וכי הוא מומלץ לגיוס קבע ארוך בכל תפקיד(ראו: נספח ד־3 לכתב הערר).

י. ביום 8.7.2009, רואיין העורר על ידי רס״ן גל אליאס, קל״ח. בסיכום הראיון שנושאו היה ״המלצה לתפקיד ק. רכב״ נכתב כי העורר ראוי לקידום לכל תפקיד בחל״ג וכי המו מומלץ כמועמד ראוי לתפקיד קצין רכב (ראו: נספח ד־10 לכתב הערר).

יא. ביום 26.7.2009, רואיין העורר על ידי אל״מ אשכול שוקרון, מח״ט^^ תחת הכותרת תוכן הראיון שנושאו היה ״היכרות והמשך שירות״ נכתב כי העורר מסיים שנה שמינית לקבע קצר ב- 3/2010. בסיכום הראיון נכתב כי המח״ט ימליץ על העורר לתפקיד קבע מובהק וכי אם לא ימצא תקן בקבע מובהק - על העורר להתכונן לשחרור.

יב. ביום 14.9.2009 רואיין העורר שוב על ידי אל״מ אשכול שוקרון, מח״ט^^} תחת הכותרת ״תוכן הראיון״ שנושאו היה ״המשך שירות״ נכתב כי העורר מסיים שנה שמינית לקבע קצר ב־ 3/2010. בסיכום הראיון נכתב כי המח״ט ממליץ לאשר לעורר שנה תשיעית לאור תפקודו ובדגש על הצורך הקיים בחטיבה וכן הובהר לעורר כי אם לא ימצא תקן לקבע מובהק או לא תאושר שנה תשיעית - עליו להתכונן לשחרור(ראו: נספח ד־5 לכתב הערר).

יג. ביום 11.2.2010, רואיין העורר על ידי אל״מ סמי הולצקן, קשל״פ צפון. תחת הכותרת ״תוכן הראיון״ שנושאו היה ״הודעה על כוונה לשחרר משירות קבע - השלים 7/יותר שנים בראשוני ולא נמצא תקן מובהק״, נכתב כי העורר מסיים שמונה שנים בקבע ראשוני, כי אין אפשרות לקדמו לקבע מובהק וכי מועד שחרורו צפוי ליום 15.7.2010 (ראו: נספח ז לכתב הערר).

יד. ביום 1.4.2010, רואיין העורר על ידי אל״מ אשכול שוקרון, מח״ט^. תחת הכותרת ״תוכן הראיון״ שנושאו היה ״התראה לשחרור״, נכתב כי העורר מסיים שנה שמינית בקבע קצר, כי הוא מקבל כתב התראה לשחרור וכי המועד הצפוי הינו 15.7.2010 (ראו: מש/7־א).

טו.  ביום 6.5.2010, רואיין העורר על ידי אל״מ סמי הולצקן, קשל״פ צפון. תחת הכותרת ״תוכן הראיון״, אשר נושאו היה ״המשך שירות״, נכתב כי העורר נקרא לראיון קשל״פ בגין ערעורו על קבלת התראה לשחרור, מאת מח״ט|^ ביום 1.4.2010, בגין סיום שבע שנים בקבע, ללא אופק וקידום לקבע מובהק. כמו כן, נכתב כי שמו של העורר הועבר לפיקודים בניסיון לאתר תקן לקבע מובהק, אך ללא הצלחה ולכן יאלץ העורר להשתחרר ב־ 15.7.2010 (ראו: נספח ח־1 לכתב הערר).

טז.  ביום 30.5.2010 רואיין העורר על ידי סא״ל גל שוחמי, מג״ד 53. תחת הכותרת ״תוכן הראיון״ שנושאו היה ״פוטנציאל ק. רכב״, נכתב כי העורר התמודד לתפקיד ק. רכב בגדודי חטיבה 7, בא״ח גולני, חטמ״ר 69 וגדוד^^ אך לא סוכם לתפקיד. כן נכתב כי העורר הינו בשנתו התשיעית בקבע ראשוני. בסיכום הראיון נכתב כי לאור המלצות המפקדים מוצא אותו המג״ד כראוי לתפקיד ק. רכב בגדוד 53 וכי המג״ד מבקש לתאם מול החיל לו״ז להתייצבות לנגד בגדוד לתפקיד קצין רכב(ראו: נספח ט לכתב הערר).

5.       לשם הסדר הטוב, יוקדם לציין כי העורר לא מונה לתפקיד קצין רכב בגדוד 53 וכי הערעורים שהגיש הן לרמ״ח הסגל בגין ההתראה לשחרור שקיבל, והן למחלקת הסגל(באמצעות בא כוחו ביום 11.7.2010) בגין קיצור שירותו מיום 17.3.2011 ליום 15.7.2010 (כפי שיוסבר בהמשך) - נדחו.

הבטחה מנהלית

17.3.2011,     כאמור לעיל, טוען העורר להבטחה מנהלית שניתנה לו בדבר המשך שירותו בצה״ל. את טענתו סומך העורר בשלושה במפקדיו - שהבטיחו לכאורה שאם ימצא עבורו תקן בקבע מובהק, אזי לא ישוחרר משירות בצה״ל, במנהל הסגל - כי ימשיך לשרת שנה תשיעית בקבע קצר עד ליום ובאל״מ עמידרור - שישאירו בשירות קבע בצה״ל. נבחן את ההבטחות המנהליות לכאורה, להן טוען העורר.

א.      הבטחה מאת המפקדים לפיה אם ימצא לעורר תפסיד בתקן קבע מובהק, לא ישוחרר מצה״ל:

מסיכומי הראיונות המפורטים לעיל עולה, כי אין חולק שמפקדיו של העורר רחשו לו הערכה מקצועית רבה וכי הם ראו בו מועמד ראוי למילוי תפקיד של קצין רכב בתקן של קבע מובהק, ואף המליצו עליו כמי שראוי לקבל את המינוי. כמו כן, קבעו מפקדיו בסיכומי הראיונות או במסמכים החתומים על ידם (או בשמם), כי יש לשלוח את העורר לראיונות בפני בעלי תפקיד רלוונטיים לשם איתור תפקיד בתקן קבע מובהק עבורו ומתן אפשרות להתמודדות עליו.

כך למשל נכתב על ידי סא״ל רן קינן, קלאו״ג 36, בסיכום הראיון מיום 31.12.2007, כי לבקשת העורר להתגייס לשירות קבע כקצין רכב, העורר יזומן בפני מג״ד 77 וקל״ח בהקדם האפשרי. כמו כן, נכתב במסמך מיום 23.12.2008 בשם קלאו״ג 91, כי העורר הינו הנגד המועדף על המח״ט והקלאו״ג לאיוש תפקיד מ״פ נהגים חטמ״ר 769, ובסיכום ראיון מיום 21.1.2009 שנערך על ידי סא״ל רן קינן, קלאו״ג 36 - כי יש לזמן את העורר לראיון קל״פ כדי לבחון אפשרות שיבוץ באחת מיחידות הפיקוד - מרכז או דרום.

ואולם, אף אם ניתן היה להסיק מכתובים אלו, כעמדת העורר, כי הובטח לו שאם ימצא עבורו תקן בקבע מובהק לא ישוחרר מצה״ל - הרי שאין בהבטחה זו כדי הבטחה מנהלית, שכן היא ניתנה לעורר על ידי מי שאינו בעל סמכות לתתה.

כלל ידוע הוא כי לא די בקיומה של הבטחה על מנת שיוכל העורר להשליך עליה את יהבו ולשים בה את מבטחו, אלא שיש להוכיח שההחלטה ניתנה על ידי גורם המוסמך לתתה, אחרת אינה בגדר הבטחה מנהלית ולא ניתן לאוכפה.

יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בבג״ץ 3579/07 שבו נ׳ צבא הגנה לישראל(לא פורסם, 25.8.2008):

״אשר לטענת העותר, לפיה ניתנה לו הבטחה מנהלית לקבלת המינוי הבכיר, דין הטענה להידחות. אכן, בשנת 2002 פעלו מפקדיו של העותר להסדרת המינוי הבכיר לתפקידו של העותר, והדבר התבטא גם בהמלצות שקיבל ממפקדיו. אולם כוונות ואף המלצות מצד מפקדיו אינן יכולות להבטיח כי בסופו של התהליך ניתן יהיה לקבל את המינוי מהרשויות המוסמכות בצבא.

גם אם נניח כי מפקדיו של העותר הבטיחו לו לקבל את המינוי, הרי שהבטחה זו איננה בגדר הבטחה מנהלית מחייבת. הלכות בית משפט זה בנושא ההבטחה המנהלית מוכרות, והתנאים להשתכללותה של הבטחה מנהלית נמנו לא פעם בפסיקה. בתמצית, ארבעת התנאים הם: ״(א) נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתתה (ב) הייתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי (ג) הוא בעל יכולת למלא אחריה; (ד) אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה.״ (בג״ץ 142/86 דישון נ׳ שר החקלאות, פ״ד מ(4) 529,523 (1986)).״

וכן בבג״ץ 714/06 זיו נ' יאש אגף תקשוב בצה״ל(לא פורסם, 30.12.2007) :

״אשר לנושא לגופו, הלכות בית משפט זה בנושא ההבטחה המינהלית נודעות מכבר מפי דור ראשונים בבג״צ 135/75 סאי-טקס נ׳ שר המסחר והתעשיה פד ל(1) 673, 676 (השופט ברנזון) נאמר: ״ההבטחה שניתנה על-ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי, והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקוים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה...״; התנאים סוכמו בפי השופט (כתארו אז) י׳ כהן בבג״צ 594/78 אומן מפעלי סריגה נ׳ שר התעשיה, המסחר והתיירות פד לב(3) 474,469 [..] על כך חזר בית המשפט גם בשנים יבואו,• ראו ב׳ ברכה, משפט מנהלי ב׳ (תשנ״ו-1996) 259-258, ושם אומר המחבר המלומד (עמ^׳ 258): ״דיני ההבטחה השלטונית... קובעים תנאים נוקשים למדי לתחולתם״. [...] ואולם, כאמור, הסמכות שהיתה למפקדים הללו, ואפילו לקשר״ר עצמו(שמדיון בפניו מסרו הקצינים על סיכום) לא היתה מלאה - היה דרוש ״אישור אלוף״, של ראש אגף או שני ראשי אגפים במטה הכללי, וזאת היה על העותר לדעת בותקו ובמעמדו. שנית, מסופקני אם ניתן לומר במובן המלא שהיתה למבטיחים כוונה להקנות תוקף משפטי להבטחתם, ואילו נשאלו מאמין אני, בתרבות המשפטנית שבעידנים אלה וברוח המשפט המרחפת על פני המים, כי היו מסבירים שלא לתוקף ״משפטי״ כיוונו לא הייתי נאחז בכך במכתבו של תא״ל אבן- זהב, שבשעה שכאמור לא הוקיר הוא את עבודת העותר, היו אחרים, מעליו ולצדו, שהוקירוה. מכל מקום, המבטיחים, כפי שנאמר מעלה, לא יכלו לעמוד היררכית ובמארג הסמכויות מאחורי ההבטחה, לכן גם בעיני העותר לא יכלה להיות הבטחתם ״סמכות נחזית במלוא מובן המילה״. בהיררכיה כמו צה״ל ״גבוה מעל גבוה שומר, וגבוהים עליהם״ (קהלת ה׳, ז׳), קרי, ישנו מערך סמכויות פורמלי. ממילא איננו נדרשים לתנאי הרביעי, הצידוק לסטיה מן ההבטחה. עסקינן בהבטחה, אלא שהיא היתה כעוגה שלא נאפתה דיה, משחסרה כברת דרך, שאינה בלתי משמעותית, למימושה. בשל כך, במיוחד, נראה כי אין מקום בנסיבות להתערבותנו.״

לעניין זה ראו גם דברי אליעד שרגא ורועי שחר בספרם המשפט המנהלי(חלק ג׳), בעמוד 317 :

״על מנת שהבטחה מינהלית תהא מקור עצמאי לחיוב הרשות, עליה למלא אחר ארבעת התנאים המצטברים הבאים: ראשית, עליה להינתן על ידי בעל הסמכות ליתן אותה ,• שנית, לנותן ההבטחה היתה כוונה להקנות להבטחה תוקף משפטי; שלישית, נותן ההבטחה מסוגל למלא אחריה; ורביעית, אין צידוק חוקי לשנות את ההבטחה או לבטלה.

 הלכה זו סוכמה בבג״צ 5018/91 גדות מעשיות פטרו בימיה גע״מ נ' ממשלת ישראל:

״סכום ההלכה הפסוקה בסוגיה זו הוא, כי הבטחה מינהלית שניתנה על ידי בעל סמכות לתתה, מתוך כוונה שיהא לה תוקף משפטי מחייב וכך הובנה על ידי מי שניתנה לו - ושהיא מפורטת די הצורך ובת ביצוע, עשויה להיות מקור עצמאי לחיובה של הרשות ועילה להתערבות בג״צ לקיימה. זאת, ללא קשר עם השתק עקב הסתמכות על ההבטחה, ואף ללא שינוי המצב לרעה של מקבל ההבטחה״.״

העולה מן המקובץ הוא, שאף אם ניתנה לעורר הבטחה, ולא קבענו שכך היה, ההבטחה לא ניתנה על ידי הגורם המוסמך כאמור, ודי בכך כדי לנטרל את הנפקות שהעורר מבקש לייחס לה, שכן אינה בבחינת הבטחה מנהלית.

יתרה מכך, לגופו של עניין: כאמור, אין חולק כי העורר היה ראוי לדעת מפקדיו לקבלת תפקיד בתקן קבע מובהק, ואולם גם בכך אין די. שכן, העורר אינו היחיד אשר בקש להתמנות לתפקיד ספציפי אלא שהיה עליו לגבור על מתמודדים אחרים בהתמודדות על התפקיד המיוחל. לפיכך, חרף כל הפעולות שנקטו מפקדיו של העורר על מנת לאפשר לו להתמודד על תפקיד בתקן קבע מובהק, הרי שלא די בהן וגם לא בכוונות ובהמלצות שקיבל העורר ממפקדיו, כדי להבטיח שבסופו של התהליך יזכה העורר בתפקיד. בכתב הערר ובסיכומיו, לא טען העורר כי לא ניתנה לו הזדמנות ראויה להתמודד על תפקיד בתקן קבע מובהק, אלא שלא נבחר וכי הועדפו אחרים על פניו. בכך, אין כדי ללמד, והעורר אף הוא לא הצביע, על כי בבחירת האחר לתפקיד נפל פגם המצדיק התערבות ועדת הערר. במילים אחרות, העורר לא השכיל להצביע כי בחירתו של אותו אחר נבעה מחוסר תום לב, שיקולים זרים או העדפה פסולה. לפיכך, אנו סבורים כי אין בהעדפת אחר על פני העורר לתפקיד קצין רכב משום חוסר סבירות קיצוני, העדר תום לב, שרירות וכד׳.

על מתחם ההתערבות של הוועדה בהחלטות של הגורם המוסמך, כתבנו כבר בו״ע 4/11 פחו נ׳ צבא הגנה לישראל(1.8.2011) (להלן: ״עניין פוץ״), כדלקמן:

״אכן, בידינו הכלים לעריכת בירור לגופם של דברים ואנו רשאים לבחון את ההחלטות המובאות בפני הגורם המוסמך במתכונת רחבה יותר מזו הנוהגת בבג״ץ. בידינו סמכויות ראשוניות לגבות ראיות ואין אנו רק ערכאת ערעור המוסמכת לבחון רק את החלטת הגורם המוסמך. יחד עם זאת, כפי שפסקנו בעבר, אין אנו נוטים, בדרך כלל, להתערב בהחלטות של הגורמים המוסמכים אצל המשיב, כפי שנהג בג״ץ טרם העברת חלק מסמכויותיו לועדה זו. לשון אחר: מידת התערבותנו בענייני כוח האדם של צה״ל, על פי המדיניות השיפוטית הקיימת, מצומצמת יחסית ומוגבלת לבחינת סבירותה של הפעולה, האם הופעל שיקול־דעת בהגינות, בסבירות, בתום־לב, בלא שרירות וללא שיקולים זרים ותוך בחינת מכלול השיקולים. החלטה אשר נתקבלה תוך התעלמות משיקול רלוונטי, תוך מתן משקל בלתי ראוי לשיקול זה או אחר או תוך איזון בלתי סביר בין מכלול השיקולים, חורגת מגדר מתחם הסבירות ואינה מידתית(בג״ץ 5551/05 שפירא נ׳ ראש רגף כח אדם במטה הכללי של צה״ל לא פורסם (26.1.2006); בג״ץ 2284/99 פלונית נ׳ ראש המטה הכללי, פ״ד נג(2) 62, 69-68 (1999)). כאמור, עלינו גם לצאת מהנחה כי ההחלטה התקבלה לפי מיטב שיקול דעת מקצועי וחלה עליה חזקת התקינות.״

לאור האמור, אין אנו מוצאים לנכון, בנסיבות שתוארו לעיל, להתערב בהחלטה של הגורמים המוסמכים בצה״ל לקבל את פלוני לתפקיד במקום את העורר, ואנו דוחים את טענות העורר בדבר חוסר סבירות קיצוני, העדר תום לב, שרירותיות, העדר שוויון וכר, בעת קבלת ההחלטה לשחרר את העורר מן השירות.

ב.הבטחה מאת אל״מ עמידרור כי העורר ימשיך לשרת בשירות קבע:

נעיר כבר עתה, כי טענת העורר בדבר הבטחה מנהלית לכאורה זו, הועלתה ע״י בא כוחו רק בשלב הסיכומים, ולפיכך הינה בגדר שינוי חזית.

על פי תקנה 22 לתקנות בתי דין מינהליים (סדרי דין), התשנ״ב-1992, אל לבית הדין להיזקק לעובדה או נימוק שלא הועלו בכתב הערר או בכתב התשובה, אלא אם קבע כי שמיעת העובדה או הנימוק דרושה לשם עשיית צדק. ב״כ העורר לא בקש אישור לתקן את כתב הערר שהגיש. יתרה מזאת, ב״כ העורר לא סיפק הסבר כלשהו לוועדה מדוע הועלתה עילה זו רק בשלב הסיכומים.

על היות כתבי טענות המסגרת הדיונית אשר ממנה אין לסטות ללא בקשה וקבלת רשות, כתבנו כבר בעניין פוץ, כדלקמן:

״אין צריך לומר כי טענה זו אינה בכתב הערר והיא לא נטענה בעבר על ידי מי מהעוררים. לטענה זו אין לשעות משתי סיבות: ראשית, היא לא נטענה לפני גורם מוסמך והוא לא החליט בעניינה; שנית אין להעלות בכתב תשובה עילה חדשה. הדרך הנכונה לילך בה היא בקשה לתיקון עילת התביעה (זוסמן שם, עמ׳ 283). כך נאמר בתקנה 64 לתקנות: ״אין להעלות בכתב תשובה נימוק תביעה חדש, ואין לכלול בו טענה שבעובדה שאינה מתיישבת עם טענותיו הקודמות של אותו בעל דין״. ראו גם רע״א 3727/08 גזונטהייט נ׳ בנק אינווסטק ישראל בע'׳מ, לא פורסם(7.6.2009)).״

לאור האמור לעיל, הרי שאל לנו לדון בטענה זו של העורר, אשר הועלתה בשלב הסיכומים ולא הוזכרה בכתב הערר.

עם זאת, נראה לנו כי נכון יהיה להדגיש, כי יתכן שבראיון שקיים אל״מ עמידרור לעורר ביום ניטעה בליבו של העורר התחושה כי אל״מ עמידרור יעשה ככל שביכולתו על מנת להשאירו בשירות קבע, וגם הכתובים מעידים על כך, כגון שנכתב בסיכום הריאיון כי יש לראות בעורר ״כנכנס לקבע מובהק״, כי ״הנגד נקרא לדגל ובצע זאת במצוינות וכרגע לא ניתן לזרוק הלאה״ וכן כי ״המח״ט יעשה הכול בכדי שישובץ כ-ק. רכב״. ואולם, כתובים אלו אינם עומדים לבדם בסיכום הראיון ואינם מהווים את סיכום הראיון כולו. עיון בסיכום הראיון מלמד כי לצד אלו נכתב, בראשית הסיכום, כי העורר נקרא בפני אל״מ עמידרור לשם התראה לשחרור בתום שבע שנים והמלצה לשנה שמינית וכי מדובר ״בראיון רשמי של תהליך״. כתובים אלה מלמדים על המסגרת הרחבה יותר של סיכום הראיון ועל הסיבה שבגינה נקרא העורר לאל״מ עמידרור מלכתחילה - לפיה קרב מועד שחרורו. עוד, יתכן כי על רקע הערכתו המקצועית של אל״מ עמידרור את העורר, הוא היה מוכן לסייע לעורר לקבל תפקיד בתקן של קבע מובהק, אולם אין באמור כדי להוות הבטחה כי העורר יישאר בשירות ויקודם לתפקיד בתקן מובהק גם בתוצאה הסופית.

יתר על כן, יצוין כי גם במקרה הנ״ל, בחינת סוגיית הגורם המוסמך ליתן הבטחה מנהלית, מעלה כי אף לו היה מוכח שאל״מ עמידרור הבטיח לעורר שישאירו בצה״ל ויקדמו לקבע מובהק, הרי שאל״מ עמידרור אינו הגורם המוסמך ליתן הבטחה מסוג זה ולפיכך, אין ההבטחה בגדר הבטחה מנהלית ולא ניתן לאוכפה.

עוד יצוין, והדבר נכון לשתי הטענות של העורר שבחנו לעיל בדבר הבטחה מנהלית, כי לצד הטענות בדבר הבטחות מנהליות לכאורה לפיהן יוארך שירותו בצה״ל, עומדת הידיעה של העורר כי מועד שחרורו קרב.

ידיעה זו אשר באה לידי ביטוי בין היתר בפניית אביו של העורר לשר הביטחון ביום 29.1.2009, סמוך לאחר מועד הראיון עם אל״מ עמידרור, בבקשה כי יפעל להשאיר את העורר בשירות בצה״ל, שוללת את תוקף ההבטחה שהעורר טוען שייחס לאל״מ עמידרור.

ידיעתו של העורר באה לידי ביטוי גם בחקירתו הנגדית ע״י ב״כ המשיבים במסגרת דיון ההוכחות שהתקיים בפנינו ביום 19.5.2011 (בעמי 2, בשורות 30-31 ובעמ׳ 3, בשורות 1-21) :

״ש. תאשר לי שכבר ב 27 למאי 2009 היית אמור להשתחרר משירות קבע, הייתה כוונה כזו? ת. מאשר.

ש. אני מציג מסמך מ״ש 5 בתגובת המשיבים, מכתב זה הוא של אבא שלך מינואר 2009 כלומר בינואר 2009 כבר ידעת שאתה בהתראת שחרור[..]

ת. אני מצרף למכתב זה סיכום ראיון של מח״ט בועז עמדרור, בו הוא מבטיח לי להשאיר אותי בצבא.

שופט: השאלה הייתה על המכתב האבא, מה הקשר לסיכום ראיון. השאלה הייתה האם ידעת במועד זה שאתה אמור להשתחרר? ת. ידעתי, אבל המח״ט שלי עמד לצידי בעניין המשך שירותי בצה״ל. ש. בהמשך החליטו שלמרות שהיית אמור להשתחרר, החליטו להאריך לך שירות ואז ב 14 לספטמבר 2009 אתה מגיע לעוד ראיון, אני מציג סיכום ראיון של המח״ט. תאשר לי שנאמר לך בראיון