עתירה לעיכוב ביצוע שיחרור משירות קבע

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל ו״ע 24/11 בעניין:   ג.ש.                                 

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל

ו״ע 24/11

בעניין:

 

ג.ש.                                  המבקש

נ ג ד

1.      קצין משטרה צבאית ראשי

2.      ראש מחלקת הסגל באגף בח אדם     המשיבים

החלטה

רקע וטענות הצדדים

 

1.      בפני בקשה לעיכוב ביצוע שהגיש המבקש, באמצעות בא כוחו, ביום 15.11.2011, לפיה יעוכב שחרורו של המבקש מצה״ל עד למתן החלטה בעניינו בערר על ידי הוועדה (להלן: ״הבקשה״). יוקדם לציין, כי בפתח הבקשה ציין ב״כ המבקש כי הודעה טלפונית בדבר השחרור התקבלה אצל המבקש ביום 14.11.2011, ולפיה הינו משוחרר רטרואקטיבית החל מיום 10.11.2011.

2.      עניינו של הערר, בהחלטת קמצ״ר לשחרר את המבקש מן השירות בצה״ל וכן בהחלטת רמ״ח הסגל, אשר דחתה את הערעור שהגיש המבקש על החלטת קמצ״ר בדבר שחרורו מן השירות, כאמור.

3.      בעררו, טוען המבקש כי ההחלטה לשחררו מן השירות התקבלה חרף הבטחות שלטוניות לפיהן יקודם המבקש לתפקיד בתקן מובהק, הינה בלתי סבירה, מבוססת על ״נתונים שקריים״ וכן נגועה בשיקולים זרים. כמו כן, טען ב״כ המבקש כי ההחלטה אינה שוויונית ומפלה, ככלל, ועל רקע היותו שייך לעדה הדרוזית בפרט. ב״כ המבקש טען כי למבקש לא ניתנה זכות טיעון אמיתית וכנה נגד ההחלטה לשחררו מן השירות וכי ההליכים התקיימו באטימות ובשרירות. עוד הוסיף ב״כ המבקש, כי ההחלטה לשחרר את המבקש נמסרה לו כאשר היה ב״גימלים״ - חופשת מחלה.

בצו ארעי שניתן על ידי ביום 15.11.2011, נקבע כי שחרורו של המבקש יעוכב עד לקבלת תגובת המשיבים ועד למתן החלטה בבקשה, וכן כי תגובת המשיבים תוגש לוועדה עד ליום 17.11.2011, בשעה 12:00.

ביום 16.11.2011, הגיש ב״כ המשיבים הודעה מעדכנת ולפיה, הואיל והמבקש כבר שוחרר מן השירות והדבר הינו בגדר ״מעשה עשוי״ (שכן הגיש בקשה לעיכוב ביצוע לאחר שכבר שוחרר מן השירות ובעצם לאחר שנתון השחרור עודכן על ידי הגורם הרלוונטי בבקו״ם), אזי אין ביכולת המשיבים לעכב את שחרורו של המבקש. יחד עם זאת, ציין ב״כ המשיבים, כי ככל שתחליט הוועדה לקבל את הבקשה, יחויל המבקש בדיעבד, עד להחלטה בערר. ואולם, לאור האמור, ציין ב״כ המשיבים כי אין מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע אלא בקשה למתן צו עשה, אשר יש ליתן במשורה.

ביום 17.11.2011, הגיש ב״כ המשיבים את תגובתו לבקשה. במסגרת תגובתו טען ב״כ המשיבים, בין היתר, כי בהחלטה לשחרר את המבקש מן השירות בצה״ל לא נפל פגם וכי לא מדובר במקרה המצדיק מתן סעד ביניים. לטענת ב״כ המשיבים, ההחלטה התקבלה לאור שהמבקש שירת שבע שנים בקבע ראשוני, ולא נמצא עבורו תקן בקבע מובהק, ובהתאם להוראת פיקוד עליון 3.0508 0 - ״נוהל לשחרור משרתי הקבע״ (להלן: ״הפ״ע 3.0508״), לרבות בעניין התראה מוקדמת. כמו כן, טען ב״כ המשיבים כי למבקש לא ניתנה הבטחה מנהלית כי לא ישוחרר מצה״ל ויקודם לתקן בקבע מובהק, וכי אין מקום לטענת ההפליה, בפרט על רקע דתי(השתייכותו לעדה הדרוזית), שכן בחירת המועמד האחר לתפקיד שעליו התמודד המבקש, התבססה על עבודת המיון שנערכה בחיל ולפיה נמצא המועמד האחר כבעל נתונים טובים יותר מאלו של המבקש. ב״כ המשיבים הוסיף, כי המבקש העלים עובדות חשובות מידיעת הוועדה וכי לפיכך בקשתו לוקה בהעדר ניקיון כפיים, וכן כי מאזן הנוחות נוטה לרעת המבקש.

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות אשר הונחו בפני על ידי ב״כ הצדדים, החלטתי ביום כי אין מקום להשאיר את הצו הארעי בתוקף וכי הנימוקים להחלטה ישלחו בנפרד.

 בטרם יפורטו הנימוקים אשר שימשו בסיס להחלטה שנתקבלה כאמור, יוער כי התייחסות ב״כ המבקש לתגובת המשיבים לבקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה ביום 20.11.2011 וכן תגובת ב״כ המשיבים להתייחסות זו מיום 21.11.2011, הוגשו ללא קבלת רשות הוועדה ולפיכך לא הוו חלק מהכתובים עליהם ביססתי את ההחלטה בבקשה.

דיון והכרעה

המתווה הנורמטיבי

 

9.       הלכה ידועה היא כי בבוא בית המשפט לדון ולהחליט בבקשה לצו ביניים עליו לבחון שני שיקולים: סיכויי הבקשה ו״מאזן הנוחות״. אלו נבחנים על ידו בד בבד, ועל פי נוסחה לפיה ככל שסיכויי הבקשה גבוהים יותר כך פוחת משקלו של השיקול ״מאזן הנוחות״ ולהיפך. הפסיקה נוטה לכנות את מאזן השיקולים הנ״ל כ״מקבילית המוחות״. יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בבר״ם 8601/10 ק.מ.מ. מפעלי מחזור בע״מ נ׳

עיריית מל אביג, פסקה 22 (לא פורסם, 20.12.2010) :

״כידוע, על בית המשפט הדן בבקשה לצו ביניים לבחון שני עניינים:

סיכויי העתירה להתקבל ו״מאזן הנוחות״. שני רכיבים אלה אינם נבחנים במנותק זה מזה, אלא הם נשקלים על בסיס מה שמכונה לעתים ״מקבילית כוחות״, שמשמעותה היא, כי ככל שסיכויי העתירה להתקבל גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת ״מאזן הנוחות״ ולהיפך (ראו: בר״ם 10336/09 בני עאדל ג׳באלי חברה לעבודות עפר בע״מ נ׳ המועצה האזורית גולן (לא פורסם, 27.12.09); בר״ם 63/09 קשת שלטים בע״מ נ׳ עירית פתח תקוה (לא פורסם, 15.1.09); בר״ם 9913/07 מגל מערכות ביטחון בע״מ נ׳ רכבת ישראל בע״מ(לא פורסם, 4.12.1007)).״

 

10.   כן מקובל בפסיקה, כי נקודת הכובד בין שני השיקולים הללו, נוטה לשיקול מאזן הנוחות, כך שככל שזה מבוסס, בכוחו להכריע את גורל הבקשה, ובלשון בית המשפט העליון בבר״ם 5286/09 גילעם חברה לבנייה ופיתוח בע״מ נ' א.י.ש. י.ש.ר נכסים והשקעות בע״מ, פסקה 10 (לא פורסם, 6.7.2009) :

 

״בעת בחינת בקשה לצו ביניים על בית המשפט לשקול את סיכויי העתירה ואת ״מאזן הנוחות״ (ראו: בר״מ 8777/06 מפעלי תחנות בע״מ נ׳ הוועדה המקומית לתכנון ובנייה טבריה (לא פורסם; בר״מ 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע״מ נ. עיריית ירושלים (לא פורסם, 9.3.2006)). נפסק כבר כי שני השיקולים משפיעים אחד על השני, אך לרוב השיקול המשמעותי יותר מבין השניים הוא שיקול ״מאזן הנוחות״ (בר״מ 8777/06 הנ״ל; בר״מ 2139/06 מר ושות׳ (1982) בע״מ נ׳ משרד התשתיות הלאומיות- נציבות המים (לא פורסם, 6.4.2006) ; בשג״ץ 2598/95 אדם טבע ודין נ׳ המועצה הארצית לתכנון ובנייה(לא פורסם, 30.4.1995)).״

 

 

סיכויי הערר

 

  1. 11.   לטענת המבקש ההחלטה לשחררו מן השירות מהווה הפרה של הבטחות מנהליות שניתנו לו ולפיהן יקודם לתקן בקבע מובהק וימשיך לשרת בצה״ל. לאחר שעיינו בכתובים אשר צורפו לכתב הערר ולכתב התשובה, לא מצאנו כי ניתן ללמוד שניתנה למבקש הבטחה מנהלית, וזאת מן הטעמים הבאים:

 

ראשית - עיון בסיכומי הראיונות מלמד כי אומנם מפקדיו של המבקש ראו בו מועמד ראוי לקידום ולקבלת דרגה (ראו סיכום הראיון שנערך למבקש ביום 24.3.2010 על ידי סא״ל אבינועם ארז, ממצ״פ מרכז - נספח ג׳ לכתב הערר), ואולם נמצא כי כבר בתחילת שנת 2008 ידע המבקש, כפי שנכתב בסיכום ראיון שנערך לו על ידי רמ״ח האג״ם והמקצועות ביום 20.2.2008, כי המתנה לשנת 2010 - אז היה צפוי להתפנות תקן בקבע מובהק עבורו, אינה מבטיחה לו קבלת התקן וקידומו לקבע מובהק, וכי החלטה כזו,הכרוכה מטבעה בסיכון, הינה שלו (ראו נספח ד׳ לכתב הערר). בנוסף, בראיון שנערך למבקש ביום 8.8.2009, ציין בפניו הקמצ״ר כי אינו צופה שיתפנו תקנים בקבע מובהק בתקופה הקרובה, והמליץ למבקש לבחון אפשרות להתקדם לתפקיד בתקן קבע מובהק ביחידה אחרת, ככל שקיימת בידו הצעה כזו(ראו נספח מש/2 לתגובת המשיבים). כך, גם ביום 17.2.2010, לקראת כניסת המבקש לשנה השביעית בשירות בקבע ראשוני ולבקשתו כי יוארך שירותו מעבר לשנה השביעית על מנת שיוכל להתמודד על תפקידים בקבע מובהק, כתב בסיכום ראיון רס״ן ליאור דסקל, רת״ח משא״ן, כי הקמצ״ר הסביר למבקש שאישור המשך שירות בשנה שמינית מותנה באישור מחלקת הסגל וכי אם לא ישובץ המבקש לתפקיד בקבע מובהק הוא ישוחרר מן השירות.

לאור האמור, אין, לכאורה, ראיה לטענה שניתנה למבקש הבטחה כי ימשיך לשרת בצה״ל ויקודם לקבע מובהק.

שנית - לעניין הסמכות ליתן הבטחה מנהלית. אף אם היה בכתובים שלעיל כדי להוות הבטחה, ולא קבעתי שכך היה, הרי שהגורמים המוזכרים לעיל, אשר בפניהם רואיין המבקש, אינם בעלי הסמכות ליתן הבטחה בדבר קידום לשירות בקבע מובהק או המשך שירות בצה״ל, ולפיכך, אין בסיכומי ראיונות אלו כדי להוות הבטחה מנהלית, אשר ניתן לאוכפה, שכן ניתנה, אם בכלל, על ידי מי שאינו בעל הסמכות לתתה.

  1. 12.   בעניין הבטחה מנהלית כתבנו כבר בפסקי דין קודמים, כגון בו״ע 13/10 עבד אלחק נ׳ ואש המטה הכללי(11.12.2011), כי:

 

״כלל ידוע הוא כי לא די בקיומה של הבטחה על מנת שיוכל העורר להשליך עליה את יהבו ולשים בה את מבטחו, אלא שיש להוכיח שההחלטה ניתנה על ידי גורם המוסמך לתתה, אחרת אינה בגדר הבטחה מנהלית ולא ניתן לאוכפה.״

 

וראו לעניין זה גם את פסקי הדין של בית המשפט העליון:

בג״ץ 3579/07 שבו נ׳ צבא הגנה לישראל( לא פורסם, 25.8.2008) :

״אשר לטענת העותר, לפיה ניתנה לו הבטחה מנהלית לקבלת המינוי הבכיר, דין הטענה להידחות. אכן, בשנת 2002 פעלו מפקדיו של העותר להסדרת המינוי הבכיר לתפקידו של העותר,

והדבר התבטא גם בהמלצות שקיבל ממפקדיו. אולם כוונות ואף המלצות מצד מפקדיו אינן יכולות להבטיח כי בסופו של התהליך ניתן יהיה לקבל את המינוי מהרשויות המוסמכות בצבא.

[...]

גם אם נניח כי מפקדיו של העותר הבטיחו לו לקבל את המינוי,

הרי שהבטחה זו איננה בגדר הבטחה מנהלית מחייבת. הלכות בית משפט זה בנושא ההבטחה המנהלית מוכרות, והתנאים להשתכללותה של הבטחה מנהלית נמנו לא פעם בפסיקה. בתמצית, ארבעת התנאים הם: ״(א) נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתתה; (ב) הייתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי,- (ג) הוא בעל יכולת למלא אחריה; (ד) אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה.״ (בג״ץ 142/86 דישון נ׳ שר החקלאות, פ״ד מ(4)

523, 529 (1986)).״ בג״ץ 714/06 זיו נ׳ ראש אגף תקשוב בצה״ל(לא פורסם, 30.12.2007) :

 

״אשר לנושא לגופו, הלכות בית משפט זה בנושא ההבטחה המינהלית נודעות מכבר מפי דור ראשונים; בבג״צ 135/75 סאי- טקס נ׳ שר המסחר והתעשיה פד ל(1) 673, 676 (השופט ברנזון)

נאמר: ״ההבטחה שניתנה על־ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי, והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקוים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה...״;

התנאים סוכמו בפי השופט (כתארו אז) י׳ כהן בבג״צ 594/78 אומן מפעלי סריגה נ׳ שר התעשיה, המסחר והתיירות פד לב(3)

469, 474 [..] על כך חזר בית המשפט גם בשנים יבואו! ראו ב׳

ברכה, משפט מנהלי ב׳ (תשנ״ו־1996) 259-258, ושם אומר המחבר המלומד (עמ׳ 258): ״דיני ההבטחה השלטונית...

קובעים תנאים נוקשים למדי לתחולתם״.

[...]

ואולם, כאמור, הסמכות שהיתה למפקדים הללו, ואפילו לקשר״ ר עצמו (שמדיון בפניו מסרו הקצינים על סיכום) לא היתה מלאה - היה דרוש ״אישור אלוף״, של ראש אגף או שני ראשי אגפים במטה הכללי, וזאת היה על העותר לדעת בותקו ובמעמדו. שנית, מסופקני אם ניתן לומר במובן המלא שהיתה


למבטיחים כוונה להקנות תוקף משפטי להבטחתם, ואילו נשאלו מאמין אני, בתרבות המשפטנית שבעידנים אלה וברוח המשפט המרחפת על פני המים, כי היו מסבירים שלא לתוקף ״משפטי״ כיוונו; לא הייתי נאחז בכך במכתבו של תא״ל אבן־

זהב, שבשעה שכאמור לא הוקיר הוא את עבודת העותר, היו אחרים, מעליו ולצדו, שהוקירוה. מכל מקום, המבטיחים, כפי שנאמר מעלה, לא יכלו לעמוד היררכית ובמארג הסמכויות מאחורי ההבטחה, לכן גם בעיני העותר לא יכלה להיות הבטחתם ״סמכות נחזית במלוא מובן המילה״. בהיררכיה כמו צה״ל ״גבוה מעל גבוה שומר, וגבוהים עליהם״ (קהלת ה׳, ז׳),

קרי, ישנו מערך סמכויות פורמלי. ממילא איננו נדרשים לתנאי הרביעי, הצידוק לסטיה מן ההבטחה. עסקינן בהבטחה, אלא שהיא היתה כעוגה שלא נאפתה דיה, משחסרה כברת דרך,

שאינה בלתי משמעותית, למימושה. בשל כך, במיוחד, נראה כי אין מקום בנסיבות להתערבותנו.״

 

לאור האמור לעיל, הרי שאין, לכאורה, בסיס לטענות המבקש בדבר מתן הבטחה מנהלית.

13.    לעניין טענת ההפליה ושקילת שיקולים זרים, המבקש לא הצביע על כי נתוניו של המועמד האחר שנבחר לתפקיד נופלים משלו, ובמילים אחרות לא השכיל המבקש להוכיח כי בחירת המועמד האחר נעשתה על בסיס שיקולים זרים והעדפה פסולה. עניין ה״וותק״ אותו ציין המבקש הינו שיקול אחד ממארג שלם של שיקולים, אשר שקלולם יחד, יכול להביא לתוצאה לפיה נבחר המועמד האחר לתפקיד ולא הוא. יתרה מזאת, ב״כ המשיבים הצביע בתגובתו על נתונים גבוהים יותר, לכאורה, של המועמד האחר שבהסתמך עליהם, בין היתר, הועדף על פני המבקש. למעלה מן הצורך יוער, כי המבקש לא תמך את טענתו בדבר הפליה הן ככלל והן על רקע דתי(השתייכותו לעדה הדרוזית) בראיות.

14.    בנסיבות המפורטות לעיל, לא מצאנו כי החלטת צה״ל לשחרר את המבקש מן השירות מטעמים ארגוניים של סדרי כוח אדם, בעילה של סיום שבע שנים בקבע ראשוני, ללא מציאת תקן בקבע מובהק, הינה החלטה בלתי סבירה או כזו הדורשת התערבות הוועדה בשיקול הדעת של מקבלי ההחלטות ברשות המנהלית (וראו לעניין זה: ו״ע 4/11 חן נ׳ צבא הגנה לישראל (1.8.2011) והאסמכתאות המוזכרות שם). בהקשר זה יצוין גם, כי ההחלטה לדון בקידומו של המבקש לתקן בקבע מובהק (אשר הולידה לבסוף את שחרורו), למרות שלא הסתיימו הליכי החקירה הפלילית נגדו(ראו פ״מ 32.0241 הקובעת שאין להעלות בדרגה חייל שמתנהלת נגדו חקירה פלילית אלא באישור פרקליט צבאי) ובניגוד להחלטה קודמת שלא לדון בשחרור של המבקש במקביל לחקירה הפלילית נגדו - אינה בלתי סבירה, ואף הינה אפשרית לכאורה, אם יוכח כי גם אם היו מסתיימים ההליכים נגדו, לא היה בנמצא תקן בקבע מובהק עבורו, בעת הרלוונטית. עוד יש לומר, כי הפקודה אינה חלה על הליכי שחרור של משרת קבע בעת שמתנהלת נגדו חקירה פלילית.

 

מאזו הנוחות:

 15.               מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקש. שכן, גם אם יקבע בסופו של יום כי שחרורו של המבקש מן השירות היה שלא כדין, הרי שבסמכותה של ועדת הערר ליתן צו לפיו השחרור אינו תקף וכי המבקש זכאי לכלל התנאים, כאילו לא שוחרר מן השירות, ובכלל זה שכרו לכל התקופה, מיום ששוחרר ועד ליום שבו הוחזר לשירות. ואולם, מנגד, מתן סעד זמני, כפי שמתבקש על ידי המבקש, עלול לפגוע בתכנון ובארגון כוח האדם של צה״ל ככלל ובשיבוץ לתפקיד הספציפי בפרט. הדבר אף עלול לגרום לתשלום שלא כדין למבקש, אם יתברר שאין ממש בערר וכן לפגוע בנגד שנבחר לתפקיד, וזאת על לא עוול בכפו. במילים אחרות, יש לומר כי אם יזכה המבקש בערר שהגיש, יקבל החזר מלא של זכויותיו על כל התקופה למן יום שחרורו מן השירות, ואילו אם יינתן הצו שלא לשחררו מן השירות עד למתן פסק הדין בערר, עלול הדבר לפגוע בצרכי הצבא.

16.   בנוסף, יצוין כי ההשמטה מכתב הערר של סיכומי הראיונות אשר נערכו למבקש ואשר במסגרתם נמסר לו, כאמור לעיל, כי אם לא ימצא עבורו תקן בקבע מובהק, אזי יאלץ להשתחרר מצה״ל, הינה בבחינת העלמת עובדות מהוועדה ויש בה כדי ללמד על העדר ניקיון כפיים, ודי בכך כדי להימנע מלהיעתר לבקשה למתן סעד זמני.

 

בעניין זה ראו למשל דברי ביהמ״ש העליון ברע״א 8113/00 שפר נ׳ תרבות לעם (1995)

בע׳'מ, פ״ד נה(4) 433 (2001) :

״הלכה מיוסדת היא כי ״...מי שפונה לבית המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלוואנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלוואנטיות להחלטת בית המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית המשפט״ (דברי השופט ש׳ לוין ברע״א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע״מ נ׳ שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע״מ [1], בעמ׳ 168). חובה זו, המוטלת על בעל־הדין המבקש, אינה מותנית בגילו, בכישוריו או בניסיונו המקצועי של מי מבאי־כוחו. אמנם נראה כי מן הבחינה ההיסטורית נגזרת חובה זו ממידות תוס־הלב וניקיון הכפיים שבהן חייב לעמוד כל התובע סעד שמקורו בדיני היושר. אך תום־הלב שעליו מדובר כאן אינו תום־לבו ה״סובייקטיבי״ של תובע הסעד, לא כל שכן של פרקליטו, אלא שורת תום־הלב במובנה האובייקטיבי, שהפרתה אינה

נמדדת רק במעשה זדוני אלא עשויה להתבטא גם ב״עצימת עיניים״

ואף במחדל רשלני, לבדוק כראוי את העובדות (השוו ע״א 7785/99 ארוך נ׳ פאריינטי [2]).״

 

17.   לטענה לפיה שוחרר המבקש מן השירות שלא בפניו ובעודו בחופשת מחלה, הגיב ב״כ המשיבים, כי האישור לשחרר את המבקש שלא בפניו ובהיותו בחופשת מחלה, ניתן, לכאורה, רק לאחר שהעניין נבחן על ידי גורמי הרפואה, אשר קבעו כי אין מניעה לעשות כן.

 

18.   יתר על כן, השתלשלות העניינים, כפי שהוצגה בכתובים, מלמדת, לכאורה, כי בכל מקרה ניתנה למבקש התראה מספקת טרם השחרור, כדלקמן: ביום 1.2.2011, קיבל המבקש הודעה על כוונה לשחררו מן השירות. ביום 10.3.2011, מימש המבקש את זכות הטיעון שעמדה לזכותו וטען בעניין ההחלטה לשחררו מן השירות בפני קמצ״ר. ביום 14.4.2011, השיב עוזר הקמצ״ר לפניית ב״כ המבקש בדבר השחרור של המבקש מצה״ל, כי הליך השחרור מוקפא עד לסיום ההליכים נגדו. ב- 11.8.2011 רמ״ד נגדים ורמ״ח האג״ם והמקצועות הודיעו למבקש שקמצ״ר החליט לשחררו מצה״ל, ואז נקבע מועד השחרור של המבקש לחודש לאחר מכן, היינו ליום 11.9.2011. ביום 16.8.2011 הגיש המבקש ערעור על החלטת קמצ״ר לראש אכ״א. בשל כך נדחה מועד שחרורו של המבקש, וביום משדחתה רמ״ח הסגל את הערעור, קבעה כי מועד השחרור של המבקש יהא מאחר שהמבקש לא התייצב לשחרור ביום 10.11.2011, הואיל (וכפי שהסתבר בהמשך) שהה בחופשת מחלה, ורק לאחר שנבחנה סוגיה זו על ידי גורמי הרפואה, הוחלט לשחררו מן השירות שלא בפניו ביום 13.11.2011 ותאריך זה הוזן כמועד השחרור של המבקש בפועל.

 

19.   לפיכך, מלבד העובדה כי המבקש ידע, לכאורה, על הכוונה לשחררו מן השירות לראשונה ביום 1.2.2011, ובהתחשב בכך שהליך שחרורו הוקפא ביום 14.4.2011 עד לסיום הליכי החקירה נגדו, הרי שגם משנודע למבקש ביום 11.8.2011 כי הוחלט לשחררו, אף שלא הסתיימו ההליכים נגדו, נקבע מועד שחרורו לעוד חודש מאז - ליום 11.9.2011, ואף נדחה בהתאם לתקופה שבה נבחן ערעורו על ידי רמ״ח הסגל עד ליום 10.11.2011 (שבוע מיום שדחתה את הערעור).

 

20.   על פי סעיף 37 להפ״ע 3.0508, אין בערעור לראש אכ״א או לרמ״ח הסגל כדי לעכב או לשנות את מועד השחרור שנקבע למשרת הקבע, אלא אם לא הסתיימו הליכי הערעור עד למועד שנקבע ואז ניתן להאריך את השירות, כל פעם לתקופה שלא תעלה על חודש ימים, כדלקמן:

 

״הערעור לראש אכ״א או לאכ״א־רמ״ח הסגל לא יעכב או ישנה את מועד שחרור משרת הקבע משירות בצה״ל ... אם לא יסתיימו הליכי הערעור עד למועד שנקבע כאמור, ניתן יהיה להאריך את שירותו של משרת הקבע בהתאם ולהוציאו לחל״ת ... הארכת שירות, בין בחל״ת ובין שלא בחל״ת, תיעשה בכל פעם לתקופה שלא תעלה על חודש ימים...״

21.   במקרה שלפנינו, אף שכאמור בסעיף 37 להפ״ע 3.0508, אין בהליכי ערעור, כעקרון, כדי לשנות ממועד השחרור שנקבע, ״עוכב״ מועד שחרורו של המבקש ונקבע בסופו של דבר ליום 10.11.2011, כחודש לאחר המועד שהיה קבוע לפני כן - 11.9.2011, וזאת בהתאם לחריג שבסעיף. לפיכך, הרי שמיום 11.9.2011, המבקש היה אמור להיות מוכן לשחרור והדחייה של המועד כתוצאה מהליכי הערעור, לרבות ליום 10.11.2011, על פי הודעת רמ״ח הסגל מיום 3.11.2011, המה בבחינת הארכה מכוח סעיף 37 להפ״ע 3.0508 כאמור ואין בה, לכאורה, כדי ליצר טענות מצד המבקש בדבר מועד השחרור.

 22.   לסיום נבקש להעיר, כי בהתחשב בלוחות הזמנים המפורטים לעיל, יכול היה המבקש להגיש את הבקשה לעיכוב ביצוע לוועדת הערר החל מיום 4.11.2011 (ככל שתשובת רמ״ח הסגל בדבר דחיית הערעור הגיעה לידיו ביום זה) ואל למבקש להיתלות בחופשת המחלה שלו כ״הגנה״ מפני שחרור. הגשת הבקשה לעיכוב ביצוע קודם למועד שהוגשה היתה מאפשרת דיון ובחינה של הבקשה לפני מועד השחרור שנקבע ולא בחינתה בדיעבד. ניתן אף לראות בהתמהמהות המבקש לפנות ולהגיש את הבקשה לוועדה משום שיהוי(ראו רע״א 7311/10 כהן נ׳ דדו(לא פורסם, 19.6.2011)).

 23.   במצב הדברים כאמור, משאיני סבור שיש בנתונים כדי להורות על עיכוב ביצוע, הרי שאין מקום אף ליתן סעד זמני בדמות צו עשה. סעד זה, ידוע כי יש לפסקו במשורה, וראו לעניין זה לדוגמא רע״א 5946/06 קרש נ' מ"י (לא פורסם, 20.12.2006):

״לאחר ששקלתי טענות הצדדים, באתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל. מטרת הסעד הזמני היא שמירת המצב הקיים, על מנת להבטיח את קיומו התקין של ההליך המשפטי או ביצועו היעיל של פסק הדין, ״לרבות צו עשה ... ״ (תקנה 1 לתקנות). במסגרת שיקוליו האם ליתן סעד זמני, יביא בית המשפט בחשבון את מאזן הנוחות בין הצדדים (תקנה 362(ב)(1) לתקנות). בית משפט קמא פסק צו עשה זמני לטובת המשיבה 1. צו כזה, אשר מטבעו ניתן בטרם הוגשו כל הראיות ולפני הכרעה במחלוקות באופן סופי, משנה את המצב הקיים, ועל כן יינתן במשורה ורק במקרים חריגים:״הלכה היא, כי על בית המשפט לנקוט משנה זהירות טרם שיצווה על צו עשה זמני המשנה את המצב הקיים, עוד לפני שניתנה ההכרעה הסופית בתובענה. צו זמני המשנה מצב קיים ראוי שינתן אך כאשר נוכח בית המשפט כי התערבותו הינה חיונית בכדי למנוע תוצאה קשה ביותר

וכאשר הנזק שעלול להיגרם אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי הולם״ (רע״א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ׳ שרון דן השקעות בע״מ, ניתן ביום 13.2.05, בפיסקה 5 מפי השופט גרוניס; רע״א 5255/05 מר מוני קובל- חבר ועד המהנדסים בחברת החשמל - מרחב הצפון נ׳ הסתדרות העובדים הכללית החדשה - האגף לאיגוד מקצועי, ניתנה ביום 7.8.05).״

 

24.   הבקשה נדחית. המבקש ישא בהוצאות המשיב בסך 1,000 ₪.

 

ניתנה היום, י״ח כסלו, תשע״ב(14.12.2011), בהעדר הצדדים ובאי כוחם.

 

השופט(בדימוס) משה רביד יו״ר הוועדה

עו"ד בני קוזניץ

עו"ד בני קוזניץ להציג את כל הפוסטים של עורך דין צבאי עו"ד בני קוזניץ

שימש במהלך שירותו הצבאי כתובע צבאי. במהלך שירות זה ניהל עו"ד קוזניץ מספר רב של דיוני מעצר, הקראות, טיעונים לעונש ומשפטי הוכחות במגוון הנושאים הפליליים והצבאיים הקיימים. במסגרת שירות המילואים שלו משמש עו"ד קוזניץ כסניגור צבאי במילואים וכיו"ר הועדה לתפיסת רכוש בפיקוד המרכז. 

השארת תגובה