גילאי הביניים - עתירה לסעד הצהרתי כנגד אכ"א

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל ע׳ 11/10 בעניין:   רס״ן (מיל׳) י. ש.                       

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל

ע׳ 11/10

בעניין:

 

רס״ן (מיל׳) י. ש.                                                (העורר'׳)

 

נ ג ד

 

צבא ההגנה לישראל

                                                                                                            (׳׳המשיבה״)

פסק - דין

רקע

1.      בפנינו ערר, בו התבקשנו להעניק לעורר סעד הצהרתי, לפיו הינו זכאי לקצבת פרישה מצה״ל החל ממועד הגיעו לגיל 40 או לחלופין לפיצוי בשווי קצבה כאמור ולחילופי חילופין, הצהרה כי זכאי הוא להטבות המגיעות למי ששוחרר מן הצבא בנוהל השחרור לגילאי הביניים. זאת, לאור טענת העורר, כי על אף שנמסר לו שישוחרר מהשירות ביוזמת צה״ל במסגרת נוהל גילאי הביניים וכן יהיה זכאי להטבות כספיות מוגדלות, הוצג בפניו מצג שווא, שכן עמדת רשויות צה״ל המה שהשתחרר מצה״ל ביוזמתו הוא.

טענה נוספת של העורר הינה כי לו ידע שלא ישוחרר משירות במסגרת נוהל זה (ולפיכך לא יקבל הטבות מוגדלות), היה ממשיך בשירות עד לגיל 40 - מועד שבו יכול היה לפרוש מצה״ל ולקבל קצבה.

2.      בהחלטתנו מיום 20.6.2011 הורנו לב״כ העורר, כי ינמק תוך 14 יום מדוע לשיטתו יש לוועדה סמכות לדון בעניין קביעת זכאותו של העורר לקצבת פרישה או לחילופין בעניין זכאותו להטבות מוגדלות המוענקות למי ששוחרר בנוהל גילאי הביניים, וזאת בהעדר החלטה של גורם מוסמך בצה״ל בעניין זה. לחילופין, הורנו לב״כ העורר כי יצביע על הגורם המוסמך אשר נתן את ההחלטה אשר עליה מבקש העורר לערור בפנינו. לב״כ המשיב הורינו כי יעביר התייחסותו לתגובת ב״כ העורר תוך 14 ימים נוספים.

טענות הערר

3.      ביום 17.7.2011 הגיש ב״כ העורר את התייחסותו להחלטה, ובה פרט את הנימוקים המקנים, לשיטתו, סמכות לוועדה לדון בעניינו של העורר, כדלקמן:

לטענת ב״כ העורר, החלטת הגורם המוסמך אשר עליה מבקש העורר לערור הינה החלטתו של רמ״ד סגל אחזקה, רס״ן שלומי בן נון, לפיה היה על העורר לחזור מהחל״ת בה שהה באותה העת ולהתייצב לשירות, אחרת יחשב כמי שנעדר מהשירות שלא ברשות.

עוד נאמר בהחלטה כי על העורר לחזור לשירות או להגיש בקשה לשחרור מרצון. לטענת ב״כ העורר, הואיל והעורר לא היה מעוניין בשחרור משירות מרצונו ומאחר שלא יכול היה לשוב לשירות כי התחייב כלפי גורמים אזרחיים, נאלץ העורר, תחת מחאה, להסכים לשחרורו מהשירות הצבאי.

עוד טוען ב״כ העורר, כי החלטת המשיב להפסיק את החל״ת, ניתנה ללא התראה מספקת ולפיכך, ניתנה שלא כדין, וכי יש להעניק לעורר סעד הצהרתי בדבר קביעת זכאותו לקצבת פרישה מצה״ל החל ממועד הגיעו לגיל 40 או לחלופין לפיצוי בשווי קצבה כאמור ולחילופי חילופין, בדבר זכאותו להטבות המגיעות למי ששוחרר מן הצבא בנוהל השחרור לגילאי הביניים, לאור הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפסקה שלא כדין של החל״ת בה שהה.

כמו כן, טוען ב״כ העורר כי יש לדון בסעד זה כסעד שבגררא, לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ״ד־1984 (להלן: ״חוק במי המשפט"), אשר קובע כי אם הובא עניין כדין לפני בית משפט או בית דין והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו עניין, אף אם העניין שבשאלה הינו בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או בית דין אחר.

עוד מבקש ב״כ העורר מהוועדה, כי תבטל את החלטת המשיב בדבר הפסקת החל״ת שבה היה מצוי העורר ותורה על החזרת העורר לשירות קבע.

 

טענות המשיב

4.       ביום 31.7.2011 הגיב ב״כ המשיב על טענות העורר. לטענת ב״כ המשיב החליף העורר בתגובתו זו, את טענתו הקודמת, כפי שבאה לידי ביטוי גם בהודעת הערר, לפיה ההחלטה אשר עליה בקש לערור המה ההבטחה המנהלית לשחררו ביוזמת צה״ל ועל פי נוהל גילאי ביניים.עוד מוסיף ב״כ המשיב, כי העורר יתייצב ביחידתו (אחרת יחשב כמי שנעדר מהשירות שלא ברשות) אינה החלטה על הפסקת חופשה אשר אפשר להכניסה בגדרי סמכותה של הוועדה על פי סעיף 4 לחוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), התש״ע-2010 (להלן: ״החוק״), מן הטעם שהחל״ת שבה היה מצוי העורר הסתיימה כחמישה חודשים קודם להחלטה זו - כן שבתקופה זו לא שהה העורר בחופשה ללא תשלום שאושרה כדין. בהקשר זה מוסיף ב״כ המשיב, כי לעורר ניתנה, לפנים משורת הדין, התראה בת 45 ימים מיום מתן ההחלטה ועד למועד שנקבע להתייצבותו ביחידה.

עוד טוען ב״כ המשיב כי הואיל ולוועדה אין סמכות לדון בסעד העיקרי אשר נתבקש ממנה - סעד הצהרתי בדבר קביעת זכאות העורר לקצבת פרישה מצה״ל החל ממועד הגיעו לגיל 40 או לחלופין לפיצוי בשווי קצבה כאמור ולחילופי חילופין, להטבות המגיעות למי ששוחרר מן הצבא בנוהל השחרור לגילאי הביניים - הרי שאין באפשרותה, כעניין שבגררא - הן לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט והן לפי סעיף 38 לחוק בתי דין מנהליים, התשנ״ב־1992 - לדון בעניין שעולה דרך אגב בערר שהוגש.

בנוסף, טוען ב״כ המשיב, כי בתגובתו ניסה ב״כ העורר לתקן את כתב הערר מבלי שביקש וקבל רשות לעשות כן, ובקש סעד נוסף - ביטול החלטת המשיב בדבר הפסקת החל״ת שבה היה מצוי העורר והחזרת העורר לשירות קבע. בהקשר זה טוען ב״כ המשיב כי תוצאת ביטול ההחלטה של רס״ן בן נון בדבר הפסקת החל״ת אינה החזרת העורר לשירות קבע, שכן בהחלטה זו לא הוחלט על הפסקת השירות של העורר, אלא לכל היותר (אם יוחלט כי ניתן לערור על החלטת רס״ן בן נון בדבר הפסקת החל״ת ויוכח כי העורר לא קבל התראה של 45 ימים), ניתן יהיה לממש ימי חופשה שלא נוצלו בדרך של פדיון חופשה.

דיון והכרעה 

העדר החלטה / הבטחה מנהלית 

5.       לאחר שקראנו בעיון רב את טענות הצדדים ועל בסיס המסמכים אשר צורפו לערר ולכתב התשובה, אנו מחליטים כי אין אנו מוסמכים לדון בערר וזאת מחמת העדר החלטה של גורם מוסמך בדבר שחרור העורר מצה״ל וקביעת זכאות העורר לקצבה, אשר עליה ניתן לערור בפנינו.

סעיף 4 לחוק קובע כי חייל בשירות קבע רשאי לפנות לוועדת הערר כאשר הוא רואה עצמו נפגע מהחלטה של גורם מוסמך בצה״ל, שנתקבלה בעניינו, כדלקמן:

״4. (א) חייל בשירות קבע הרואה את עצמו נפגע מהחלטה של גורם מוסמך בעניינים [...] רשאי לערור על ההחלטה לפני ועדת ערר [...] 

(1) ...

(2) סיום שירות הקבע בעילה מהעילות הקבועות בפקודות הצבא. 

(ב) הרואה את עצמו נפגע מהחלטה של גורם מוסמך בעניין [...] רשאי לערור על ההחלטה לפני ועדת ערר״ . 

6.       על פי סעיף 4 לחוק, קונה הוועדה סמכות לדון בערר שהוגש אך ורק כשבבסיסו החלטה של גורם מוסמך בצה״ל שנתקבלה בעניינו של העורר, אשר העורר רואה עצמו נפגע ממנה.

לטענת ב״כ העורר הובטח לעורר כי ישוחרר מהשירות ביוזמת צה״ל במסגרת נוהל גילאי הביניים, אלא שזה לא המציא לוועדה, כאמור, אסמכתא להבטחה מעין זו שנתקבלה על ידי גורם מוסמך בצה״ל בעניינו של העורר וכן לא הצביע, אף שנתנה לו האפשרות לעשות כן, על החלטה לפיה, לכאורה, חוזר בו הגורם המוסמך מהבטחה זו. לפיכך, נמצא כי אין בידי העורר החלטה אשר עליה רשאי לערור בפנינו ואשר מהווה עילה לפניה לוועדה.

יתרה מכך, מהשתלשלות האירועים שעליה למדנו מהמסמכים אשר צורפו לכתב הערר ולכתב התשובה, מצאנו כי חרף העובדה שניתנה לעורר הזדמנויות להמציא לרשויות הצבא, ובפרט לפרקליטות חיל האוויר, את המסמך שבו מצויה ההבטחה אשר הוא טוען שניתנה לו, ולפיה ישוחרר ביוזמת הצבא על פי נוהל גילאי הביניים, מסמך כאמור לא הומצא:

בתשובתו של סרן ניב סיוון, קצין יעוץ בפרקליטות חיל האוויר, מיום 18.3.2007 ;ראו: מש/13), לפנייתו של ב״כ העורר מיום 15.3.2007 (ראו: מש/11), ציין סרן סיוון כי טענת העורר כי הובטח לו שישוחרר ביוזמת הצבא על פי נוהל גילאי ביניים, נבדקה ונמצאה כלא נכונה; כי העורר הוא זה שבקש להשתחרר מהשירות וכי חיל האוויר לא החליט על שחרור העורר אלא להיפך - חיל האוויר מצא את העורר כמתאים להמשך שירות ולקידום לדרגת רס״ן. לפיכך, ציין סרן סיוון, משלא הוחלט על שחרור העורר(בפרט לא בעילה מהעילות המנויות בהפ״ע 3.0508 - נוהל לשחרור משרתי קבע) - הרי שאינו זכאי להטבות הקבועות למשרתי הקבע המשתחררים על פי נוהל גילאי הביניים. סרן סיוון ציין, כי ישמח לקבל מהעורר, ככל שיש ברשותו, מסמך מחייב מאת חיל האוויר המעיד על נכונות טענתו. על בקשתו זו חזר סרן סיוון גם במסגרת תשובה נוספת שהשיב לב״כ העורר ביום 22.3.2007 (ראו: מש/15), לאחר שפנה שב״כ העורר חזר ופנה אליו ביום 18.3.2007 (ראו: מש/14), בציינו כי על העורר להמציא לו מסמך מחייב המצביע על החלטה לשחרר את העורר בנוהל גילאי הביניים ביוזמת צה״ל.

מן האמור לעיל עולה, כי אז, כמו היום, אין בחזקת העורר או בא כוחו החלטה התומכת בטענתו כי ניתנה לו הבטחה שישוחרר מצה״ל ביוזמתו ועל פי נוהל גילאי הביניים ואין בידיו החלטה של הגורם המוסמך החוזר בו מהבטחה לכאורית זו. נטל ההוכחה הינו על העורר וזה לא המציא ולו בדל ראיה להוכחת טענתו בדבר קיומה של הבטחה והחלטה, כאמור, ומן החומר עולה כי הוא הוא שהוביל את צה״ל לשחרורו בשל בחירתו בדרך אחרת.

בהקשר זה יצוין(אף שממילא לא הוכיח העורר קיומה של איזושהי החלטה בעניינו בדבר שחרורו מצה״ל ועל פי נוהל גילאי הביניים כאמור), כי לא די בקיומה של הבטחה על מנת שהעורר יקבל את מבוקשו אלא שיש להוכיח כי ההחלטה נתנה על ידי הגורם המוסמך לתיתה, אחרת אינה בגדר הבטחה מנהלית ולא ניתן לאוכפה.

יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בבג״ץ 3579/07 שבו נ' צבא הגנה לישראל(לא פורסם, 25.8.2008):

״אשר לטענת העותר, לפיה ניתנה לו הבטחה מנהלית לקבלת המינוי בכיר, דין הטענה להידחות. אכן, בשנת 2002 פעלו מפקדיו של העותר להסדרת המינוי הבכיר לתפקידו של העותר, והדבר התבטא גם בהמלצות שקיבל ממפקדיו. אולם כוונות ואף המלצות מצד מפקדיו אינן יכולות להבטיח כי בסופו של התהליך ניתן יהיה לקבל את המינוי מהרשויות המוסמכות בצבא.[...]גם אם נניח כי מפקדיו של העותר הבטיחו לו לקבל את המינוי, הרי שהבטחה זו איננה בגדר הבטחה מנהלית מחייבת. הלכות בית משפט זה בנושא ההבטחה המנהלית מוכרות, והתנאים להשתכללותה של הבטחה מנהלית נמנו לא פעם בפסיקה. 

בתמצית, ארבעת התנאים הם: ״(א) נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתתה; (ב) הייתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי,- 

(ג)  הוא בעל יכולת למלא אחריה (ד) אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה.״ (בג״ץ 142/86 דישון נ' שר החקלאות, פ״ד מ(4) וכן בבג״ץ 714/06 זיו נ׳ ואש אגף תקשוב בצה״ל(לא פורסם, 30.12.2007) : 

״אשר לנושא לגופו, הלכות בית משפט זה בנושא ההבטחה המינהלית נודעות מכבר מפי דור ראשונים; בבג״צ 135/75 סאי- טקס נ׳ שר המסחר והתעשיה פד ל(1) 673, 676 (השופט במזון) נאמר: ״ההבטחה שניתנה על-ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי, והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקוים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה...״; 

התנאים סוכמו בפי השופט (כתארו אז) י׳ כהן בבג״צ 594/78 אומן מפעלי סריגה 0 שר התעשיה, המסחר והתיירות פד לב(3) 469, 474 [..] על כך חזר בית המשפט גם בשנים יבואו; ראו ב׳ ברכה, משפט מנהלי ב׳ (תשנ״ו-1996) 259-258, ושם אומר המחבר המלומד (עמ׳ 258): ״דיני ההבטחה השלטונית...קובעים תנאים נוקשים למדי לתחולתם״.

ואולם, כאמור, הסמכות שהיתה למפקדים הללו, ואפילו לקשר״ר עצמו (שמדיון בפניו מסרו הקצינים על סיכום) לא היתה מלאה - היה דרוש ״אישור אלוף׳/ של ראש אגף או שני ראשי אגפים במטה הכללי, וזאת היה על העותר לדעת בותקו ובמעמדו. שנית, מסופקני אם ניתן לומר במובן המלא שהיתה למבטיחים כוונה להקנות תוקף משפטי להבטחתם, ואילו נשאלו מאמין אני, בתרבות המשפטנית שבעידנים אלה וברוח המשפט המרחפת על פני המים, כי היו מסבירים שלא לתוקף ״משפטי״ כיוונו; לא הייתי נאחז בכך במכתבו של תא״ל אבן- זהב, שבשעה שכאמור לא הוקיר הוא את עבודת העותר, היו אחרים, מעליו ולצדו, שהוקירוה. מכל מקום, המבטיחים, כפי שנאמר מעלה, לא יכלו לעמוד היררכית ובמארג הסמכויות מאחורי ההבטחה, לכן גם בעיני העותר לא יכלה להיות הבטחתם ״סמכות נחזית במלוא מובן המילה״. בהיררכיה כמו צה״ל ״גבוה מעל גבוה שומר, וגבוהים עליהם״ (קהלת ה׳, ז׳),

קרי, ישנו מערך סמכויות פורמלי. ממילא איננו נדרשים לתנאי הרביעי, הצידוק לסטיה מן ההבטחה. עסקינן בהבטחה, אלא שהיא היתה כעוגה שלא נאפתה דיה, משחסרה כברת דרך,שאינה בלתי משמעותית, למימושה. בשל כך, במיוחד, נראה כי אין מקום בנסיבות להתערבותנו.״

9.       העולה מן המקובץ, שאף אם ניתנה הבטחה, ולא אמרנו שכך היה, ההבטחה לא ניתנה על ידי הגורם המוסמך, ולפיכך אינה בבחינת הבטחה מנהלית.

טענת הכפייה 

10.   באשר לטענת העורר, כפי שבאה לידי ביטוי בסעיף 6 לתגובה שהגיש לוועדה ביום 17.7.2011, לפיה רשויות הצבא כפו עליו להסכים לשחרורו משירות צבאי- יצוין כי גם זו לא הוכחה על ידי העורר. על מנת להוכיח שימוש באמצעי כפייה יש להפעיל כוח או איום כלפי אותו אדם הטוען לכפיה.

יפים דברי בית המשפט העליון בע״א 784/81 ישראל שפיר נ׳ מרטץ אפל, פ״ד לט(4) 149 (1985), בציינו כי על הכפייה להשפיע על רצונו של המתקשר וליטע בו חשש ופחד, כלהלן:

״יסודותיה של עילת הביטול על-פי סעיף 17 (א) לחוק הם: התקשרות חוזית, קיומה של כפייה וקשר סיבתי בין הכפייה לבין ההתקשרות. הכפייה איננה צריכה להיות יסודית ואיננה חייבת להיות הסיבה המכרעת או הבלעדית להתקשרות, והיא נבחנת במבחן סובייקטיבי, לאמור, על הכפייה להשפיע על רצונו של המתקשר בהטילה בו חששות ופחד.

השאלה, אם סעיף 17הנ״ל חל על התחייבות חד־צדדית, לא התעוררה במשפט ובערעור שלפנינו. עקרונית, נראה לי, שמושג הכפייה הוא בעל משמעות דומה בקטיגוריות של התחייבות חד-צדדית וחוזה דו-צדדי(פרופ׳ ד׳ פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי ־ פרץ, תשמ״ב) 566 ; סעיף 62(ב) לחוק, הקובע, כי הוראות החוק יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין בשינויים המחויבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מהחוזה, וכן ע״א 650/73 [1], בעמ׳ 511).״

בעל״ע 5160/04 אילן אשד נ׳ הוועד המחוזי של לשצמ עורכי הדין בירושלים(לא פורסם, 22.3.2005), נקבע גם כן כי בטענת כפיה יש להוכיח שימוש בכוח או באיום וכן להראות כי מעשה הכפיה זרע באדם פחד ומורא, כדלקמן:

״אשר לטענת הכפיה לגופה. כידוע, חוק החוזים (חלק כללי),

התשל״ג - 1973 קובע בסעיף 17 לחוק את אפשרותו של צד לחוזה לבטלו אם התקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום. על הטוען לכריתת חוזה תחת כפיה להוכיח קשר סיבתי בין הכפיה הלכאורית לבין ההתקשרות בחוזה, גם אם לא היתה ההתנהגות הכופה סיבה מכרעת או בלעדית להתקשרותו בחוזה. עליו להראות כי הכפיה השפיעה על רצונו בהטילה בו פחד וכי אלמלא הכפיה לא היה מתקשר בחוזה. מבחן הקשר הסיבתי לעניין זה הוא מבחן סובייקטיבי(ראה ג׳ שלו דיני חוזים(מהדורה שנייה, 2003), עמ׳

232).״

מהמסמכים שהובאו בפנינו, לא מצאנו כי הוכחה טענת העורר כי נכפה עליו להסכים לשחרור משירות צבאי וכי עשה זאת מתוך פחד או חשש (בין אם יש לראות במסמך שחתם עליו כחוזה ובין אם לאו).

נזכיר, כי טענת העורר היא כי הואיל ולא היה מעוניין בשחרור מהשירות מרצונו ומאחר שלא יכול היה לשוב לשירות כי התחייב כלפי גורמים אזרחיים, נאלץ העורר, תחת מחאה, להסכים לשחרורו משירות הצבאי. אין בבחירתו של העורר להעדיף מעסיקים אזרחיים על פני המשך שירותו הצבאי משום כפיה שכפה עליו המשיב להשתחרר מהצבא.

11.   כרקע לניתוק הקשר בין העורר למשיב, נתאר בקצרה את השתלשלות העניינים: בשנת 2005 היה העורר בשנתו השביעית ב״קבע ראשוני״ ולאור המדיניות הקבועה בפקודות הצבא, לפיה שירות בקבע ראשוני לא יעלה על 7 שנים(ובאופן חריג - על 9 שנים), היה על העורר להתקדם בדרגה לדרגת רס״ן, על מנת להמשיך לשרת בצה״ל. ביום 11.5.2006, הוחלט לקדם את העורר ולמנותו לתפקיד מפקד גף אבטחת איכות, בתקן רס״ן, ואולם, לאחר קבלת המינוי, ולטענת ב״כ העורר - עוד לפניו, פנה העורר למפקדו והודיע לו כי אינו מעוניין בתפקיד. לטענת ב״כ העורר הודע לו מפורשות על ידי מפקדו כי אם לא יסכים לקבל את התפקיד, יפתח הצבא בהליכים לשחרורו מצה״ל.

ואולם, מסיכום הראיון אשר נערך לעורר ביום 3.7.2006 (בסמוך לאחר פרסום תוצאות האיוש ולאחר שהודיע העורר כי אינו מעוניין בתפקיד) על ידי מפקד הבסיס בו שירת, אל״מ אבישי לוי (ראו: מש/1), בו נכתב ב״נושא הראיון״ ״בקשה לשחרור״, עולה כי העורר הוא שפנה למפקד הבסיס בבקשה להשתחרר מצה״ל:

״א. יגאל פנה אלי ועדכן אותי כי מבקש להשתחרר.

ב. שיקוליו      הם התאמתו לתפקיד הנוכחי בראיית עתידו במערך הטכני והבנתו כי קטנים סיכויו להיות קצין טכני במערך המסוקים בחיל האוויר.

ג. יגאל מודה על התמיכה בו לאורך הדרך בדגש לדיוני האיוש האחרונים. מבין את האכזבה.״

 

תחת הכותרת סיכום ראיון נכתב:

״א. יגאל החליט להשתחרר מתוך ניתוח אישי ומשפחתי.

ב. הערכה על שעשה, מקבל בקשתו.

ג. יחל תהליך שחרור.״

בנוסף, מעיון בטופס ״״בקשה להפסקת שירות קבע״, עליו חתם העורר ביום 8.8.2006 (ראו: מש/2), מצאנו כי העורר בקש להפסיק את שירות הקבע ולהשתחרר מהסיבה לפיה ״התפקיד לא רצוי״.

עוד נוסיף, כי מבקשת העורר לצאת לחופשה ללא תשלום למשך חודשיים מיום 31.8.2006 ועד ליום 26.10.2006 (ראו: מש/4), עולה כי העורר בקש לצאת לחל״ת בשל שחרורו מצה״ל וכן לאור העובדה שהיה עליו להתחיל עבודה חדשה.

12.   בטענות העורר לפיהן חתם על טופס הבקשה להפסקת שירות קבע הואיל וצוין בפניו על ידי שלישת טייסת תחזוקה כי מדובר בעניין פורמאלי אשר אינו פוגע ב״סיכום עם מפקדיו״ וכן כי יציאתו לחל״ת נעשתה על מנת שלא לפגוע בהצטרפותו לפרויקט המגורים, אין כדי להוכיח כי מעשיו בוצעו תחת איום והפעלת כוח מצד המשיב ולפיכך אין מעשי רשויות הצבא עולים כדי מעשים שבכפיה.

שינוי חזית 

13.   כבר כתבנו על כך שכתבי טענות הם המסגרת הדיונית ואין לסטות מהם ללא בקשה וקבלת רשות:

״אין צריך לומר כי טענה זו אינה בכתב הערר והיא לא נטענה בעבר על ידי מי מהעוררים. לטענה זו אין לשעות משתי סיבות:

ראשית, היא לא נטענה לפני גורם מוסמך והוא לא החליט בעניינה! שנית אין להעלות בכתב תשובה עילה חדשה. הדרך הנכונה לילך בה היא בקשה לתיקון עילת התביעה (זוסמן שם, עמ 283). כך נאמר בתקנה 64 לתקנות: ״אין להעלות בכתב תשובה נימוק תביעה חדש, ואין לכלול בו טענה שבעובדה

שאינה מתיישבת עם טענותיו הקודמות של אותו בעק דין״. רא1 גם רע״א 3727/08 גזונטהייט נ׳ בנק אינמסטק ישראל בע״מ, לא פורסם(7.6.2009)).״ [וע׳ 4/11 פוץ נ׳ צבא הגנה לישראל(1.8.2011)].

הודעת ב״כ העורר בתגובתו מיום 17.7.2011, כי ההחלטה אשר עליה מבקש העורר לערור הינה הודעת רס״ן בן נון לפיה על העורר להתייצב ביחידתו, אחרת יחשב כמי שנעדר משירות שלא ברשות או לחילופין להודיע כי הינו משתחרר מהשירות מרצונו - הינה בגדר שינוי חזית. ב״כ העורר לא קבל, ואף לא בקש, אישור לתקן את כתב הערר שהגיש ולפיכך, איננו דנים בהחלטת רס״ן בן נון (רמ״ד סגל אחזקה) להחזירו לשירות מהחל״ת בה שהה.

בקצירת האומר נאמר, כי בבקשה לחל״ת צוין ב ״החלטת הגוף המוסמך״ שניתן אישור ליציאה לחל״ת החל מתאריך 31.8.2006 ועד לתאריך 26.10.2006. לטענת ב״כ העורר, העורר לא קבל התראה בת 45 יום עובר למועד בו נדרש לראשונה ע״י רס״ן בן נון להתייצב ביחידתו. תוכן ההודעה הנ״ל, נמסר לעורר בכתב הן על ידי רס״ן בן נון(ראו: מש/8) והן על ידי פרקליט חיל האוויר, אשר השיב לב״כ העורר בשם ראש להק כח אדם בחיל האוויר ביום 12.3.2007 (ראו: מש/9). על דרישה זו חזר רס״ן בן נון גם בסיכום ראיון מיום 15.3.2007, בציינו כי הארכת החל״ת, אשר הסתיימה זמן רב קודם לכן, לא אושרה.

כמענה לדרישת ב״כ העורר מיום 15.3.2007 (ראו: מש/11) כי תינתן לעורר התראה בת 45 ימים עובר לסיום החל״ת כנדרש ע״פ פקודות הצבא, השיב סרן סיוון, קצין ייעוץ בפרקליטות חיל האוויר, ביום 18.3.2007, כי אין בדרישה מהעורר שיתייצב ביחידתו כדי הפסקת החל״ת שלא כדין ללא התראה של 45 ימים קודם לכן, בתום החל״ת, שכן החל״ת שבה שהה העורר הסתיימה בחודש אוקטובר 2006 וכי לפנים משורת הדין, לא נדרש העורר לשוב לשירות, חרף העובדה שלא הגיש בקשה להארכת החל״ת. לדברי סרן סיוון, העורר לא נדרש לשוב ליחידתו בתום החל״ת מאחר שמפקדיו הבינו שברצונו להסדיר את הליכי שחרורו ולא לשוב לשירות, ומאחר שבמועד תום החל״ת (חודש אוקטובר 2006) טרם הסתיים הליך בחינת תנאי השחרור (לרבות הסדר חבויות) של העורר במועד השחרור. כך, ציין סרן סיוון, כי ברגע שנתקבלה תשובת הגורמים המוסמכים לעניין תנאי השחרור, בחודש ינואר 2007, נדרש העורר להחליט באשר

להמשך השירות והודע לו כי עליו להתייצב ביחידתו או להסדיר את בקשת קיצור השירות שהגיש.

סרן סיוון ציין, כי לפנים משורת הדין, יוענקו לעורר 45 ימים שימנו מיום שהודע לו כי עליו להתייצב ביחידתו, כך שלכל המאוחר היה על העורר להתייצב ביחידתו על כך חזר סרן סיוון בתשובה נוספת מיום 22.3.2007 לב״כ העורר, שבמסגרתה הוסיף כי העורר נדרש להתייצב ביחידתו עד ליום 1.4.2007 אלא אם יודיע לצה״ל כי בקשת קיצור השירות שהגיש עדיין בתוקף ובכפוף לכך שבקשה זו תאושר קודם ליום 1.4.2007. העורר לא הוכיח כי במועד שבו נדרש להתייצב ביחידתו, שהה כדין בחופשה ללא תשלום, ולא טרח להפריך את טענות המשיבים, הנתמכת בכתובים (ראו: מש/4) לפיה החל״ת הסתיימה באוקטובר 2006.

 

14.   יצוין, כי ממילא, אף לו היינו מתירים לב״כ העורר לטעון ביחס להודעת רס״ן בן נון בדבר התייצבות העורר ביחידה וב״כ העורר היה מוכיח כי העורר שהה בחופשה כדין ולא נתנה לו התראה מספקת לחזרה מהחופשה ללא תשלום - הרי שהסעד אשר יכול היה לבקש העורר הינו פדיון ימי החופשה אשר לא נתנו לו, לכאורה.

הסעד

15.   באשר לסעד אשר בקש ב׳׳כ העורר מהוועדה בכתב הערר - סעד הצהרתי לפיו הינו זכאי לקצבת פרישה מצה״ל החל ממועד הגיעו לגיל 40 או לחלופין לפיצוי בשווי קצבה כאמור ולחילופי חילופין, כי הינו זכאי להטבות המגיעות למי ששוחרר מן הצבא בנוהל השחרור לגילאי הביניים - אין לו מקום הואיל ולוועדה אין סמכות להעניק סעד הצהרתי.

סעיף 11 לחוק מעגן את גדרי סמכותה של ועדת הערר וקובע כי אין לוועדה סמכויות עודפות על סמכותו של הגורם המוסמך. הוועדה מוסמכת לתת החלטה אשר הגורם המוסמך היה מוסמך לתיתה וזאת בהתאם לכללי המשפט מנהלי שפותחו על ידי בית המשפט העליון בכל הנוגע לביטול או שינוי החלטות של הגורם המוסמך אצל המשיב:

״11. ועדת ערר מוסמכת לאשר את ההחלטה שעליה עוררים,

לשנותה, לבטלה וקבל החלטה אחרת במקומה או להחזיר את העניין עם הוראת לגורם המוסמך, והכל בגדרי סמכותו של הגורם המוסמך.״

לאור האמור לעיל, אין בסמכות הוועדה להעניק סעד הצהרתי, כמתבקש על ידי העורר. הערר נדחה.

העורר ישלם למשיב הוצאות בסך 3,000 ₪.

 

על פי סעיפים 13 ו- 14 לחוק וכן על פי תקנה 23 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים(סדרי דין), התשס״א־2000, לצדדים יש זכות ערעור על פסק דין זה לבית משפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו תוך 45 יום.

                     ניתנה היום, ז׳ משרי, תשע׳׳ב(5.10.2011), בהעדר הצדדים ובאי כוחם.

השופט(בדימוס) משה רביד            גב׳ לינדה שפיר, עו״ד                      מר יהודה שגב

יו״ר הוועדה                                     חברת ועדה                                      חבר ועדה

עו"ד בני קוזניץ

עו"ד בני קוזניץ להציג את כל הפוסטים של עורך דין צבאי עו"ד בני קוזניץ

שימש במהלך שירותו הצבאי כתובע צבאי. במהלך שירות זה ניהל עו"ד קוזניץ מספר רב של דיוני מעצר, הקראות, טיעונים לעונש ומשפטי הוכחות במגוון הנושאים הפליליים והצבאיים הקיימים. במסגרת שירות המילואים שלו משמש עו"ד קוזניץ כסניגור צבאי במילואים וכיו"ר הועדה לתפיסת רכוש בפיקוד המרכז. 

השארת תגובה