בג"צ 652/93 שמואלי נגד שר הבטחון

קרדיט תמונה שאולה הייטנר. מתוך אתר פיקיוויקי בג"צ 652/93 בפני כבוד השופט א. גולדברג כבוד השופטת ד. דורנר כבוד השופט צ. טל העותרים: 1. דרור שמואלי 2. דורון בן-יוסף נ ג ד המשיבים: 1. שר הבטחון 2. ראש אגף כוח אדם התנגדות לצו על תנאי בשם העותר: עו"ד א. הכהן, עו"ד י. אברהם בשם המשיבים: עו"ד בלס איזכורי חקיקה: חוק השיפוט הצבאי חוק השיפוט הצבאי 2א חוק השיפוט הצבאי 2א(ג) פ ס ק   -  ד י ן השופט א. גולדברג 1.   שני  העותרים היו חיילים בשירות קבע בחיל האויר בדרגת רב סמל (רס"ל). העותר  דרור שמואלי השתחרר מהצבא בחודש אפריל 1992, ואילו העותר דורון בן יוסף השתחרר בחודש נובמבר 1991. בין יתר  התנאים הנדרשים על פי פקודות הצבא לעליה מדרגה אחת לדרגה הבאה אחריה,  מצוי תנאי בדבר צבירת פרק זמן מזערי (להלן: פז"ם) של שירות באותה דרגה. פרק זמן זה הוא, כשמו, פרק הזמן המינימלי הנדרש להעלאה בדרגה, ואין הוא מחייב העלאה אוטומטית. בהוראת הפיקוד  העליון  (להלן:  הפ"ע),  הועמד הפז"ם להעלאה בדרגה מרס"ל לדרגה הבאה אחריה, שהוא רב סמל ראשון (רס"ר), לשנתיים. 2.   על  פי  הפ"ע  צבר  העותר שמואלי את הפז"ם ב- 20.7.91, ואילו העותר בן יוסף השלים את תקופת הפז"מ ב- 17.7.91. אף-על-פי-כן לא  הועלו  שני  העותרים בדרגה, שכן הגיע הצבא למסקנה (לאחר עבודת מטה מקיפה) כי יש להאריך את הפז"ם בדרגת רס"ל משנתיים לשלוש שנים.  חוזר  על כך פורסם מטעם קצין שלישות ראשי, ונערך כנס עם כל  גורמי  כוח  האדם  בצה"ל בו הוסברה המדיניות החדשה. הנחיות בדבר המדיניות  החדשה  בדרגה  זו  הופצו  לכל גורמי כוח אדם בצה"ל באפריל 1990. 3.   דא  עקא  כי  הפ"ע לא שונו ואילו חוזר מזכירות הפיקוד העליון (להלן: חוזר  מפ"ע)  בנדון, פורסם ביום 20.8.91, ובו נאמר כי "החל מ-1 באפריל  1991  יידרש רס"ל בשירות סדיר לשרת בדרגתו תקופה של 3 שנים, כתנאי להעלאתו לדרגת רס"ר, ובתנאי שהתקיימו לגביו כל התנאים הקבועים בפקודות הצבא". מחלקת חוגרים  במפקדת  חיל  האויר, שלה הואצלה הסמכות להעניק דרגת רס"ר, לא  פעלה על פי המדיניות החדשה, והמשיכה, למרות מדיניות זו, להעניק דרגות  רס"ר בפז"ם של שנתיים בלבד. דבר זה נתגלה רק במחצית שנת 1991,  והמופקד  על  הנושא  במפקדת חיל האויר נשפט ונענש. מאז הוחלה המדיניות  החדשה,  גם  בחיל  האויר,  וכתוצאה  ממנה  לא זכו העותרים לעלות בדרגה. 4.   העובדות  שפורטו  לעיל  הביאו  את  העותרים לטעון שתי טענות. האחת, כי  להוראה  שבחוזר  מפ"ע  אין תוקף, בהיותה סותרת את הוראת הפ"ע. והטענה  השניה,  כי  בעת שצברו העותרים את הפז"ם לא היתה כל הוראה בת  תוקף שהגדילה את הפזם לשלוש שנים, ולהחלתו הרטרואקטיבית של חוזר מפ"ע אין תוקף. 5.   סעיף 2א לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 קובע: "(א)  הוראות הפיקוד העליון הן הוראות כלליות שיוציא הרמטכ"ל  באישור שר הבטחון, והן יקבעו עקרונות הנוגעים  לארגון הצבא, למינהל, למשטר ולמשמעת בו ולהבטחת פעולתו התקינה. (ב)  פקודות  המטה  הכללי  הן  פקודות כלליות שיוציא הרמטכ"ל,  והן  יקבעו  פרטים  בנושאים האמורים בסעיף קטן(א). (ג)  בהוראות הפיקוד העליון ניתן לקבוע סוגים אחרים של פקודות כלליות המחיבות בצבא (להלן - פקודות כלליות אחרות) והמוסמכים להוציאן". בהפ"ע 1.0105  שכותרתה: "פקודות הצבא, פקודות כלליות אחרות, פקודות קבע  ופקודות  שגרה",  נקבעו  מכוח סעיף 2א(ג) לחוק השיפוט הצבאי, רשימת "פקודות כלליות אחרות", ביניהן: "11. חוזרי  מזכירות  הפיקוד  העליון  (חוזרי מפ"ע) - חוזרי מפ"ע מוצאים מטעם הרמטכ"ל על ידי מפ"ע. תפקידם לפרסם  הודעות  והוראות  בדבר  פעולות חד-פעמיות או  פעולות לתקופה מוגבלת ובכלל זה פעולות הנובעות  מפרסום  פקודות הצבא. כמו כן תפקידם לתת  פרסום מוקדם ותוקף, במידת הצורך, לפקודות הצבא העתידות להתפרסם". הנה כי  כן,  מעמדו של חוזר מפ"ע הוא כשל פקודה כללית אחרת, וככזה אין  הוא  יכול  לסתור פקודת מטכ"ל או הפ"ע, זולת אם הוא בא "לתת פרסום  מוקדם  ותוקף,  במידת  הצורך,  לפקודות  הצבא העתידות להתפרסם". כי  אז אין סתירה מהותית בין השניים, ויש לראות את חוזר מפ"ע כבא  לקבוע  זמנית,  ובנוהל  מזורז,  נורמה אחרת מזו שבהפ"ע, ובלבד שתהא כפופה להחלטת הרמטכ"ל ואישור שר הבטחון. מכאן שלא  היה בפרסום המקדים של המדיניות החדשה בחוזר מפ"ע, לגבי הארכת  תקופת  הפז"ם  להעלאה לדרגת רס"ר, כל פסול, גם אם טרם תוקנו הפ"ע בנדון. 5.   מכאן לטענתם השניה, והעיקרית, של העותרים. אין חולק כי בעת שסיימו העותרים שנתיים בדרגת רס"ל, לא היתה להם זכות  קנויה  להיות  מקודמים לדרגת רס"ר. היתה להם ציפיה לקבל דרגה זו נוכח הפז"ם שנקבע בהפ"ע, וכשחלק מחבריהם קודמו לדרגת רס"ר על פי  הוראה  זו (תוך הפרת הוראות אכ"א בנדון). לא יכול להיות גם ספק כי  משנקבעה  המדיניות החדשה, היה עליה להתפרסם בפקודות הצבא, כפי שבוודאי  מחייב  הסדר  הטוב  והמינהל התקין. אולם עדיין עומדת השאלה אם יש לראות את ההוראה הרטרואקטיבית שבחוזר מפ"ע כבטלה? אם אמרנו  כי אין זכות קנויה להעלאה בדרגה ואין מדובר בהליך אוטומטי, כי אז גורם הציפיה אינו בעל משקל מכריע. הסבירות להתבדות הציפיה טבועה  במהותו  של  הנושא, אם מטעמים שבמישור האישי (כגון, שלא ניתנה  המלצת  מפקד),  ואם  משינוי  אפשרי  של ההוראה הכללית, שתחולתו ממועד  מסויים  בעתיד,  כשאין  חולק כי שינוי כזה כשר הוא למהדרין. אלא שבענייננו מדובר, כאמור, בשינוי רטרואקטיבי. סעיף 2א לחוק השיפוט הצבאי אינו מטיל הגבלה או איסור על מתן תוקף רטרואקטיבי  לפקודת  צבא  כלשהי. ואף-על-פי-כן השימוש בסמכות שכזאת, חייב  להעשות  במשורה  ורק  במקרים  הראויים. אם כך, השאלה היחידה שבה  יש  לדון  היא סבירותה של ההוראה. סבירות זו יש לבחון בהתחשב במהות  ההוראה,  מטרתה,  אורך  תקופת  ההחלה הרטרואקטיבית, ומשקלו של גורם הציפיה. בענייננו מדובר  בפרק  זמן  מזערי,  שאם נסתיים ניתן להעלות בדרגה, אולם  אין  חובה לעשות כן. התיקון בחוזר מפ"ע קבע אמנם פרק זמן מזערי  ארוך יותר, אולם גם לפני התיקון לא נולדה זכות לקידום. מדובר, על  כן,  בהוראה  רטרואקטיבית הקובעת כישורים להענקת דרגה, לתקופה שזכות  הקידום  בדרגה  כלל לא היתה בנמצא. אם נצרף נתון זה למטרה שבמדיניות  החדשה,  כפי שהובאה לפנינו בתצהירו של אלוף יורם יאיר, ראש אגף כוח אדם במטה הכללי של צה"ל, וליתר הגורמים שמנינו, כי אז  לא  ניתן  לומר  כי  התחולה  הרטרואקטיבית חרגה מעבר למתחם הסבירות. העובדה כי  הוחלט  שלא ליטול את דרגותיהם של מי שקיבלו דרגת רס"ר לפני  פרסום ההוראה החדשה, לאחר שהוקנתה להם, אינה מחייבת את התוצאה כי  דרגת  רס"ר  הגיעה  אף  לעותרים  בניגוד להוראה החדשה. 6.   לא  למותר  לציין  כי לעותר דרור שמואלי הוענקה בינתיים דרגת רס"ר בשירות  המילואים  לאחר שהשלים את הפז"ם החדש, וכי זכאותו של העותר דורון בן יוסף תמלא לאחר שישרת 60 ימי מילואים. 7.   הייתי,  על  כן,  דוחה  את  העתירה,  בלי  לחייב  את העותרים בהוצאות. השופטת ד. דורנר: אני מסכימה. השופט צ. טל: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט גולדברג. ניתן היום, ז´ בכסלו תשנ"ד (21.11.93).