פסיקה נבחרת – מעצר ושאלת חוקיות הגיוס

בלמ"ס

ערעור (מעצרים) 1/09

בבית הדין הצבאי לערעורים

בפני:

אל"ם אבי לוי - שופט

בעניין:

טור´ שאול סולסן - המערער

נ ג ד

התובע הצבאי הראשי - המשיב

ערעור על החלטה של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי מטכ"ל שניתנה בתיק מט/1248/08 (סא"ל אהרון פנחס – שופט) בתאריך 30/12/2008. הערעור נדחה.

החלטה

כללי

זוהי החלטה בערעורו של טור´ שאול סולסן (להלן – המערער) על החלטתו של כב´ השופט סא"ל אהרון פנחס מיום 30/12/2008, שבה נעצר המערער עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו בגין עבֵרה של העדר מן השירות שלא ברשות, בניגוד לסעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (החש"ץ).

כתב האישום

התביעה טענה בכתב האישום אשר הוגש נגד המערער, כי הוא נעדר משירות צבאי משך תקופה בת כעשרים שנים (7,438 ימים), תקופה אשר החלה ביום 30/11/1988 ונסתיימה ביום 28/12/2008, עת התייצב לפני רשויות הגיוס. יצוין כי מועד תחילת ההיעדרות המיוחסת למערער בכתב האישום, הוא המועד אשר ננקב בצו פוקד כללי, שפורסם ביום 22/10/87, ואשר לפיו "חייב" בשירות סדיר בגילו של המערער נדרש היה להתייצב לשירות ביטחון.

עובדות מוסכמות

אין חולק על כך שהמערער דכאן עלה ארצה בגיל רך (שנה וחצי). משך 17 השנים שאחר כך הוא חי בישראל. מרכז חייו בכל אותה התקופה היה בארץ. אין גם חולק על כך שהמערער התייצב לשירות ביטחון ביום 4/8/1988 לאחר שנקבע לו בהליכי טרום הגיוס פרופיל כשר לשירות. גיוסו בא לאחר שביקש בכתב לדחות את שירותו על מנת שיוכל לצאת לסבב הופעות עם להקתו בהודו, ובקשה זו נדחתה בהחלטה בכתב.

ביום 4/8/1988, עם גיוסו, הוא חתם על שבועה לצה"ל וניטלו ממנו טביעות אצבע.

המסמכים בתיק מלמדים כי מיום 18/8/1988 דווח כי המערער נעדר מן השירות. הוא יצא את הארץ לחו"ל ביום 25/5/1989 ומאז לא שב ארצה.

מעמדו ברישומת הצבאית החל באותו היום הוא "עריק בחו"ל".

המחלוקות בין הצדדים

תשתית ראייתית

במספר עניינים נחלקו הצדדים הן לפני הערכאה קמא הן לפניי. נושאים אלו טעונים הכרעה במסגרת החלטתי זו.

סוגיה ראשונה עניינה חוקיות גיוסו של המערער. נטען כי זהות החותם על צו הפוקד שבו הוא נקרא לשרת איננה ידועה. לפיכך ספק אם אותו אדם היה כלל ועיקר בעל הסמכה כדין לקרוא למערער לשירות. בנסיבות שכאלה ספק אם גויס כדין. אם לא גויס כדין – לא נעדר מן השירות שלא כדין. מאחר שבשלב המעצר אנו עומדים, ובסוגיה היורדת לשורש סמכותו של בית-הדין לדון במערער קא עסקינן – די בקיומו של ספק בסוגיית הסמכות על מנת להוביל לממצא שלפיו אין מקום להורות על המעצר.

עילות המעצר

סוגיה שנייה עניינה עוצמת עילות המעצר בעניינו של המערער בהנחה שקיימת תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו.

בהקשר זה נטענו שתי טענות – האחת עוסקת באפשרות הסבירה מאוד שלפיה המערער יפוטר מהמשך שירות לנוכח גילו ומצבו המשפחתי. במקרה שכזה, לפי הטענה, אין עוד חשש לפגיעה במשמעת הצבא אם ישוחרר מהמעצר ואין גם חשש שהמערער יחזור ויבצע את העבֵרה שבביצועה הואשם.

השנייה עניינה בכך שזיקתו של המערער לצה"ל ולמדינה קלושה ורופפת היא – מרכז חייו מצוי בחו"ל; עבודתו שם; אשתו וילדתו שם; הוא לא ביקר בארץ מזה שנים ארוכות וגם כעת הגיע ארצה אך ורק כדי לבקר את אביו החולה והוא מעוניין לשוב לארצו בהקדם האפשרי.

סוגיה שלישית, הנוגעת אף היא לעילת המעצר ולאפשרות להלום אותה בחלופת מעצר, עניינה בחשש שמא יימלט המערער מאימת הדין. בעניין זה נטען כי מאחר שקשריו של המערער עם הארץ "חזקים" שכן "משפחתו, הוריו ואחיו מתגוררים בארץ", ניתן להסיר חשש להימלטות בתנאים שייקבעו, כגון הפקדת דרכון ואיסור יציאה מן הארץ. הוצבע על כך שהמערער התייצב לפני רשויות הגיוס להסדרת עניינו בסיום היעדרותו, מה שמפחית מאוד את החשש שמא יבקש הוא להימלט מאימת הדין.

החלטת השופט קמא

השופט המלומד של בית-הדין המחוזי דן בכל השאלות הללו לגופן.

בכל הנוגע לטענה בדבר בעייתיות הראיות לכאורה קבע השופט קמא הנכבד כי בתשתית הראייתית הלכאורית אשר הונחה לפניו יש כדי לבסס ראיות לכאורה להוכחת האשמה המיוחסת לנאשם.

הוא עמד על קיומו של צו הקורא את המערער לשירות ביטחון בן 36 חודשים החל ביום 4/8/1988; על כך שבפועל, התייצב המערער בהתאם לאותו צו במועד הנקוב בו; על העובדה שהמערער ביקש עובר למועד גיוסו לדחות את התייצבותו לשירות ביטחון על מנת לצאת לחו"ל לסיבוב הופעות; ועל כך שבקשה זו נדחתה וכי מסמך המלמד על כך מצוי בחומר הראיות.

השופט קמא התייחס לראיות המלמדות כי המערער חתם ביום 4/8/1988 על שבועה לצה"ל ועבר שרשרת חיול (נטילת טביעות אצבעותיו בתיק לימדה על כך). השופט הצביע על כך שלמערער נקבע עובר לגיוסו פרופיל כשיר לשירות. השופט ציין כי, על כל פנים, חייב צו פוקד כללי את המערער להתייצב ביום 30/11/1988, ומאחר שהמערער התייצב עוד קודם לכן – יש לראותו כמי שחב בגיוס וגויס כדין. צוין כי המערער דווח כנפקד על ידי יחידתו.

בית-הדין קמא הנכבד התייחס אל צילום של אישור אשר הוצג לו על ידי ההגנה והמלמד, לכאורה, כי ניתן למערער אישור לצאת לחו"ל למשך חודשיים החל ביום 25/5/1989 (דהיינו חודשים ארוכים לאחר שהוכרז כעריק). ההגנה טענה לפניו כי מסמך זה עשוי ללמד על דחיית שירותו של המערער או על פטור משירות אשר ניתן לו. לנוכח הרישומת הצבאית (תדפיס אישי) דחה השופט קמא הנכבד טענות ספקולטיביות אלו וקבע כי, לכאורה, אין במסמך זה כדי לשנות ממעמדו של המערער כ"עריק חו"ל".

מעבר לאלו הצביע השופט המלומד קמא על קיומו של טופס 750, המהווה ראייה לכאורה לתוכנו, והמלמד כי המערער נעדר שלא כדין משירות תקופה של 20 שנים לערך.

במישור המודעות לביצוע העבֵרה ציין השופט המלומד כי המערער הודה באמרתו הראשונה במה שיוחס לו, וציין כי עשה את שעשה שכן "הייתי צעיר, ופחדתי" (ההדגשה הוספה); באמרה מאוחרת יותר אמר כי יצא לחו"ל מאחר שאדם כלשהו מבני משפחתו היה חולה, והוסיף וציין כי מ-18/8/1988 (יום תחילת היעדרותו) ועד יום 25/5/1989, יום יציאתו לחו"ל, גר אצל חבר בתל-אביב. הוא ציין עוד באמרה זו כי חזר ארצה שכן אביו חולה, וכי משפחתו נותרה בארצות הברית.

מכאן למד השופט המלומד כי המערער היה מודע באורח מלא לחובת השירות "ולכך שהשתמט ממנה".

במישור של עילות המעצר דחה השופט המלומד קמא אחת לאחת את טענות ההגנה.

הוא קבע כי התייצבות אחת אצל רשויות הגיוס אינה מאיינת ואף לא מקהה משמעותית את החשש הסביר להימלטות מאימת הדין לנוכח עברו השלילי של המערער בכל הנוגע לחובת השירות הצבאי ולנוכח העובדה שמשפחתו הגרעינית איננה בארץ. המערער לא שב ארצה כדי להסדיר ענייניו מול גורמי הצבא, אלא מפאת שאביו חלה. מכאן שאין ללמוד שהחשש שהמערער יבקש להימלט בחזרה לחו"ל מאימת הצפוי לו במשפטו או כתוצאה ממנו, הופג.

אמנם, קבע השופט קמא, יש להניח שהמערער יפוטר משירות צבאי. לפיכך אין בנמצא חשש ממשי שהוא ימשיך וייעדר משירות. עם זאת, לדעתו, במקרה שלפנינו מתקיימת העילה הייחודית הצבאית, שעניינה חשש סביר של פגיעה כללית בצבא, בחוסנו ובמוכנותו על ידי יצירת סכנה ממשית של ביצוע עבֵרות דומות בידי חיילים אחרים הממשיכים לשרת בצבא.

באשר לטענה שעניינה העברת מרכז כובד חייו של המערער לחו"ל, קבע השופט המלומד קמא כי "אין דומה עניינו של הנאשם לעניינם של אחרים אשר בעת הגיעם לגיל גיוס היה מרכז חייהם, מזה שנים, מחוץ לגבולות מדינת ישראל".

הכרעה בערעור

ראיות לכאורה

כמו השופט קמא הנכבד, אף אני סבור שלצורך השלב הראייתי שבו אנו מצויים, צֶבֶר הראיות אשר מצוי בתיקו האישי של המערער, ואשר הוצג לפני בית-הדין, די בו כדי לשכנע כי המערער נקרא כדין לשירות צבאי החל ביום 4/8/1988, וכי בפועל על סמך קריאה זו הוא אכן התייצב לשירות צבאי. מכאן שבית הדין הצבאי מוסמך לדון בעניינו.

אין חולק על כך שהמערער עבר עובר למועד שנקבע לגיוסו, הליכי טרום-גיוס תקינים ומקובלים; נקבע לו פרופיל כשיר לשירות. נקבעו לו נתוני דפ"ר וצד"כ. המערער שיתף פעולה עם רשויות הגיוס לקראת קבלת קביעות אלו.

"צו התייצבות לשירות ביטחון – גברים" נשלח לכתובתו הידועה. הצו מעיד על עצמו כי הוצא בתוקף סמכותו של פוקד, לפי סעיף 13 לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986. הצו חתום. פרטיו של החותם הוטבעו על גבי הצו. צו זה הוצא בחודש מאי 1988. אין חולק על כך שהוא הגיע ליעדו. החזקה שבחוק (סעיפים 55(ה)(2) ו-55(ה)(5) לחוק שירות ביטחון) אף היא תומכת בממצא זה. המערער הסתמך על הצו ופנה אל הרשויות על-מנת לבקש דחיית המועד שנקבע בו לגיוס. בקשה זו נדחתה. הודעה על כך נמסרה לו טלפונית. הוא ציית לצו והתייצב לחיול. הרשאי הוא כעת לטעון כי הצו משולל תוקף, ולפיכך כי הוא לא גויס כדין? אתמהה.

כל עקרונות המשפט המנהלי מחייבים את הקביעה הברורה והחד-משמעית שלפיה גיוסו של המערער בהתאם לצו ההתייצבות הנ"ל היא בתוקף. ראשית, חזקת תקינות מעשי המנהל חלה כאן במלוא עוזה. כפי שקבע בית-המשפט העליון במסגרת רע"פ 1088/86 מחמוד נ´ הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417, 419 (1990), מקום שבו הצו שבו מדובר הוא צו "מנהלי", "פועלת כאן חזקת התקינות, דהיינו חזקה שכל פעולה מינהלית נעשתה כדין. זוהי כמובן הנחה הניתנת לסתירה (rebuttable presumption), אך על מי שמבקש לסתור מוטל הנטל לטעון ולהוכיח, כי במקרה הנדון החזקה נסתרת על-ידי העובדות. לא נטענה הטענה או נטענה ולא הוכחה – נשארת חזקת התקינות בעינה".

אכן, גם במישור ההליך הפלילי הוכרה חזקת התקינות במלוא עוצמתה. במסגרת רע"פ 776/86 נאשף נ´ מדינת ישראל (1987) קבע כב´ הנשיא שמגר כי טענה בדבר העדרו של אישור מפורש של פרקליט המחוז להגשתו של אישום הכולל עבֵרה שהיא פשע, אין די בה כדי לקעקע את כתב האישום שהוגש ואת ההליכים שננקטו בעקבותיו. קובע כב´ הנשיא –

"לענין זה עיגן בית המשפט המחוזי את החלטתו בחזקת התקינות (omnia praesumuntur rite esse acta) וכדין עשה כן".

אכן, גם בהליכים פליליים העוסקים בעבֵרות שמקורן בהפרת צו שהוצא לפי חוק שירות ביטחון, הוכרה תחולת החזקה האמורה. כך, במסגרת רע"פ 1057/99 יוחייב נ´ התובע הצבאי הראשי, פ"ד נג(3) 365, 372-371 (1999) נקבע –

"הלכה ישנה ומבוססת היא, כי גם בהליך פלילי חלה חזקת החוקיות של החלטה מינהלית, וגם בהליך פלילי רשאי בית-המשפט לבדוק את החוקיות של החלטה מינהלית, ככל שחוקיות ההחלטה היא אחד מיסודות העבירה, בדרך של תקיפה עקיפה, על-פי העילות של המשפט הציבורי. ראו, לדוגמה: [עניין מחמוד]; ע"פ 1610/93 ותד נ´ מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 837 [(1997)]".

צו הפוקד המצוי בתיק חתום. אין כל יסוד לסברה שמי שחתם עליו איננו פוקד מוסמך. ראיות חיצוניות מצביעות גם הן על כך שהמעשה המנהלי נעשה כדין. הוא הוצא במסגרת התנהלותה הרגילה של לשכת הגיוס בעקבות הליכי טרום-גיוס וכשנתמלאו כל התנאים המקדמים להוצאתו. הוא נבחן לעיצומו בדיעבד על ידי בעל סמכות.

בנסיבות אלו אין בתיק כל ראיה הסותרת את חזקת תקינות פעולות המנהל. ודאי שדי בחזקה זו על מנת להעמיד את הצו שהוצא למערער בחזקת כשרות בשלב הראייתי שבו אנו עומדים (לעניין משקלן של חזקות בעת בחינות הראיות בשלב המעצר ראו ע"מ/29/07 טור´ ברצלבסקי נ´ התובע הצבאי הראשי (2007)).

אכן, אף אילו סברתי כי יש ממש בטענתו של הסנגור המלומד שלפיה נפל פגם לכאורי בראיות התביעה שכן לא הובררה עד תום סמכותו של החותם על הצו אשר חייב את המערער להתייצב לשירות סדיר, לא הייתי סבור כי על בית-הדין לשעות לטענה זו במצב הראייתי בעניינו של המערער.

וזאת יש לזכור – אין חולק על כך שהמערער שלפניי היה חב לפי גילו וכשירותו הרפואית בשירות צבאי סדיר. אין מחלוקת על כך שהוא היה ער לחובתו זו.

אין גם חולק על כך שבהעדר צו אישי חל עליו צו כללי המחייבו להתייצב ולבצע שירות. בפועל, התייצב המערער לשירות בהתאם לצו אשר בו הוא נקרא. האם יורשה הוא לטעון כעת, לאחר שהתגייס והתחייל, לאחר שנשבע אמונים לצה"ל, ולאחר שערק לכאורה משורות הצבא למשך עשרים שנים, כי גיוסו היה בלתי חוקי שכן הפוקד לא היה מוסמך לקרוא לו? לטעמי, תקנת הציבור איננה יכול לסבול התקבלותה של טענה שכזו. ואכן, הן המחוקק, בסעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי, הן הפסיקה הצבאית, בשורה ארוכה ועקבית של פסקי-דין מנעו, בפועל, טענות מסוג זה, של "אחיזה במקל בשני קצותיו", או של דרישת סעד כאשר ידי הפונה אינן נקיות. סעיף 4 לחש"ץ קובע –

"מי שנתקבל כדין, או דימו בתום לב שנתקבל כדין, לכוחות הסדירים של הצבא או לשירות בכוחות המילואים של הצבא, יחול עליו חוק זה כל עוד לא קיבל שחרור מן הכוחות הסדירים או מאותו שירות מילואים".

כך נקבע כבר בשנות הששים בפסיקה הצבאית (ראו לדוגמה ע/294/63 טור´ דבי נ´ התובע הצבאי הראשי (1964) וע/4/64 טור´ אלוני נ´ התובע הצבאי הראשי (1964)).

בעניין אלוני הנ"ל נקבע בפס´ 17 –

"סבורים אנו שבחוקקו את ס´ 4 לחש"צ התכוון המחוקק להרחיב את היריעה של תחולתו של החוק הצבאי וסמכותם של בתי-הדין הצבאיים, בשימו בייחוד דגש על החלופה שבס´ 4 האמור, שענינו דמוי בתום-לב, ובקובעו בעצם שאף אם לא היה גיוסו המקורי של מי שגויס, כדין, הרי מן הרגע שנתקבל באפן פיזי במקום שנתקבל... אזי אם אך היתה קבלתו באותו מקום בתום-לב, אין הוא חופשי ליטול את החוק לידיו ולעזוב את שורות הצבא בלעדי שחרור לפי התקנות הנוגעות לענין שהינן בתוקף בצבא, וכל עוד לא שוחרר כך, יחול עליו חש"צ. כמובן, אם אכן גויס אותו אדם שלא כדין, אין הוא חייב לחכות לחסדי הצבא עד שישחררנו, כי פתוחה הדרך בפניו לבקש מתן צו מתאים לשחרור מאת בג"צ, אולם כוונת הסעיף היתה שלא יעשה אותו אדם דין לעצמו, אלא אם כן לא זו בלבד שלא נתקבל כדין לצבא אלא שגם ברור בעליל שלא היה דמוי בתום-לב שנתקבל כך".

במסגרת ע/52/96 התובע הצבאי הראשי נ´ גורבילסקי, פד"צ 1996(א) 147, 170 (1996) אומצה פרשנות זו והובהרה –

"מטרתה החקיקתית של ההוראה הנדונה היתה אפוא: ´למנוע ממי שנמצא בצבא בפועל והטוען כנגד חוקיות גיוסו – בין שטענותיו צודקות ובין אם לאו – מלעשות דין לעצמו ולעזוב את השירות על דעתו, ובלבד שמפקדיו מדמים בתום לב כי קבלתו לצבא היתה כחוק´ [ע/20/78 התובע הצבאי הראשי נ´ טור´ אמויאל, פד"צ 1978, 24 (1978)]. נראה כי הכוונה הינה לשני סוגי מקרים: האחד, מי שמשרת בפועל, ואינו חולק מלכתחילה על חוקיות גיוסו. אם ´ייזכר´ לאחר זמן, כי היה פגם בגיוסו, מובנת ההצדקה למנוע ממנו לעזוב את השירות כאוות רצונו. מניעות זו נוצרת מכוח הפיקציה שבסעיף 4 לחש"ץ. השני, הפחות פשוט, כאשר הנקרא לשירות אינו ´מודה´ מלכתחילה בחוקיות גיוסו, ואולם מפקדיו סבורים בתום לב כי כדין נקרא, ועל כן הוא עובר הליכי חיול. גם במקרים אלה לא יהיה הוא רשאי לעזוב את השירות ללא שחרור כדין. מובן שהוא יוכל לנקוט כל פעולה חוקית כנגד גיוסו".

בפרשת גורבילסקי סקר בית-הדין הצבאי לערעורים שורה של מקרים, שבהם הופעל מנגנון המניעות שנכלל בסעיף 4 לחש"ץ (ראו ע/76/60 טור´ דרעי נ´ התובע הצבאי הראשי, פד"צ 1960, 236 (1960); ע/1/63 סמל קראוז נ´ התובע הצבאי הראשי (1963); פרשת אמויאל; וכן ע/159/60 סגן אליהו נ´ התובע הצבאי הראשי, פד"צ 1960, 470 (1960)).

מסקנתו המשפטית של בית-הדין הצבאי לערעורים באותו עניין הייתה כי מקום שבו "נראה היה מהתנהגות הנקראים לשירות כי לא חלקו מלכתחילה על חוקיות קריאתם לשירות[,] הלכך, נמצא, מכוח הפיקציה שבסעיף 4, כי מנועים היו לטעון שאינם חיילים. גם במקרים בהם התעוררה מחלוקת, סברו הם וקיבלו, קרי התחילו ושירתו בפועל..." (פרשת גורבילסקי, בעמ´ 173).

אמרו מעתה – מקום שבו נקרא חייל לשירות סדיר בצו אשר בא לידיעתו, הוא התייצב בהתאם לצו ועבר את תהליכי החיול ולמעשה "נתקבל" אל בין שורות הצבא כאשר מפקדיו בבסיס הקליטה והמיון היו תמי לב לגבי חוקיות גיוסו – אין הוא רשאי לעשות דין לעצמו ובדרך של נקיטת סעד עצמי, בלא להעלות לפני מפקדיו או לפני כל רשות אחרת טענות נגד חוקיות גיוסו, לעזוב את המקום, כאילו לא גויס כלל. במקרה שכזה יהא הוא מושתק ומנוע מלטעון כי גיוסו היה שלא כדין, וחוק השיפוט הצבאי יחול גם יחול בענייניו.

בא-כוח המערער שלפניי ביקש להיאחז באישור יציאה מהארץ למשך חודשיים, אשר לפי הנטען ניתן למערער בחודש מאי 1989. המערער אכן יצא את הארץ באותו מועד, וכאמור, מאז לא שב עד לאחרונה.

ייאמר מיד, קשה לקבוע ממצא כלשהו על בסיס מסמך זה שכן המערער לא טרח לצרף אליו תצהיר או הצהרה כלשהי לגבי נסיבות קבלתו. למעלה מן הנדרש, אציין כי גם אילו האמור היה במסמך אותנטי אשר הוצא על ידי גוף מוסמך, אין בו כדי לתת בידי המערער טענת הגנה ממשית. אליבא דהגנה, מתן אישור יציאה מהארץ מקים ראשית ראייה לכך שהמערער פוטר מהמשך שירות או כי שירותו נדחה, והוא לא זומן מעולם לשוב להמשך השירות.

בצדק רב קבע השופט קמא הנכבד כי אלו הן לא יותר מספקולציות בלתי מבוססות. חומר הראיות הלכאורי, המלמד כי המערער נעדר משירות צבאי משך 20 שנה, מבוסס היטב. הוא זוכה לחיזוק בדמות דברי ההודאה של המערער עת נחקר פעמיים על ידי מצ"ח. המערער לא העלה לפני חוקריו, לא בהזדמנות הראשונה, אף לא בזו השנייה, ולו ראשית טענה שלפיה פוטר משירות צבאי או ששירותו הצבאי נדחה. הוא אף לא העלה כל טענה שלפיה אושרה יציאתו את הארץ כדין. מכאן שעצם קיומו של אישור כאמור בידי ההגנה, אין בו כדי להוכיח דבר או חצי דבר, וודאי שאין בו בשלב הראייתי שבו אנו ניצבים, כדי ליטול כהוא זה מעוצמתן של הראיות הלכאוריות שבידי התביעה.

מכאן נעבור לבחון את סוגיית עילות המעצר.

עילות המעצר

אין מחלוקת בין הצדדים על כך שבעניינו של מי שנעדר משירות צבאי סדיר למשך תקופה ארוכה מתקיימת חזקת מסוכנות צבאית (שמא ישוב וייעדר וכך לא ישוב ליחידתו ויפגע בזאת בתפקודה, בכשירותה ובכוננותה); ידוע הוא גם כי לגבי אדם כזה אף מתקיימת חזקה שמא יימלט מאימת הדין. ברור גם כי מתקיימת לגביו גם העילה הצבאית הייחודית (החשש לפגיעה מוחשית וחמורה במשמעת הצבא) הנובעת מאי-מעצרו של מי שביצע מעשה הפוגע קשות במשמעת הצבא, על השלכות הדבר על תפקוד הצבא בכללו.

עם זאת, נטען כאן כי שורה של טעמים גורמים להפרכת החזקות הללו ומאפשרת הימנעות ממעצרו של המערער במעצר סגור.

עניין אחד הוא הצפי הסביר כי המערער יפוטר מהמשך שירות ביטחון על רקע גילו, על רקע מצבו המשפחתי ועל רקע העובדה שהוא עצמו על משפחתו הגרעינית (אשתו ובתו) מתגוררים בחו"ל. מכאן נטען כי אין לחשוש עוד שהמערער יימנע מלהתייצב לשירות; לפיכך אין נשקפת ממנו מסוכנות שישוב ויעבור עבֵרה דומה.

עניין אחר הוא העובדה שהמערער התייצב מרצונו בסוף ההיעדרות והסגיר עצמו לידי רשויות הגיוס. מכאן לָמֵד הסנגור כי אין לחשוש שמא בכוונתו להימלט מאימת הדין; ניתן, אפוא, אליבא דסנגור, לקדם חשש זה על ידי חיובו בהפקדת דרכונו ובהטלת איסור על יציאתו מן הארץ.

עניין שלישי נוגע לכך שלמערער זיקה קלושה לצה"ל ולמדינה; הוא איננו מתגורר בארץ; אשתו ובתו בחו"ל. לפיכך אין אינטרס רציני להורות על מעצרו.

על פי השקפתי שלי, אף אחד מן הטעמים הללו איננו מצדיק הימנעות ממעצרו הסגור של המערער.

בית-דין זה קבע פעם אחר פעם כי התייצבותו החד פעמית של עריק לאחר היעדרות ממושכת משירות ביטחון לפני רשויות צה"ל איננה מפיגה את החשש הטבוע בו, והנלמד מאופי העבֵרה שאותה לכאורה עבר, שהוא עלול לשוב ולהימלט מאימת הדין. הדברים הובהרו ובוארו בהחלטתו של המשנה לנשיא בית-הדין הצבאי לערעורים, תא"ל אורי שהם, במסגרת ע"מ/9/01 טור´ ברניק נ´ התובע הצבאי הראשי, פד"צ 2001(ב) 567, 574 (2001) –

"עבירה של העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחש"ץ נבדלת מעבירת העריקה, לפי סעיף 92 לחש"ץ, בכך שלא נטען כי הנאשם נעדר מן השירות מתוך כוונה שלא לחזור אליו.

משמע, ההנחה היא כי בשלב כלשהו יקטע החייל את העדרותו ויעמיד עצמו לרשות הצבא. הנחה משפטית זו אינה עומדת בסתירה לנסיון החיים המלמד כי העדרות לתקופה ארוכה עשויה להקים חשש ממשי לכך שהחייל ישוב ויפקד או ינסה למלט עצמו מאימת הדין. אין צריך לומר, כי יש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו ועל-פי נסיבותיו המיוחדות, אך לגישתי יש בנסיון החיים המצטבר כדי להקים חזקה שבעובדה, לפיה אם ישוחרר החייל ממעצר סגור הוא ישוב וייעדר מן השירות או ימנע מלהתייצב במשפטו.

חזקה עובדתית זו ניתנת, כמובן, לסתירה על-ידי הנאשם (ראו: ע"מ/15/97 טור´ דמרי נ´ התובע הצבאי הראשי[, פד"צ 1997(ב) 470 (1997)])" (ראו עוד בג"ץ 4089/97 דמרי נ´ מפקד בסיס כליאה 394 צה"ל (1997) ("במקרה דנן קמה עילה ´קלאסית´ למעצר עד תום ההליכים – חשש להמלטות מן הדין – ובכגון דא אין סיבה מספקת להתערבותנו")).

אכן, בשנים האחרונות חזר בית-דין זה על העמדה העקרונית שהובעה לעיל פעם אחר פעם. נקבע כי, ככלל, תקום חזקה עובדתית בדבר חשש סביר להימלטות מאימת הדין מקום שבו נאשם נעדר מן השירות או השתמט הימנו לתקופה ארוכה. ניתן להפנות בהקשר זה אל ההחלטות שניתנו בע"מ/51/05 טור´ ספיאשווילי נ´ התובע הצבאי הראשי (2005), בע"מ/49/06 התובע הצבאי הראשי נ´ טור´ אטדגי (2006) ובע"מ/33/07 התובע הצבאי הראשי נ´ טור´ בירקובסקי (2007)). בעניין בירקובסקי, פס´ 7, קבע כב´ השופט (כתוארו דאז) אל"ם פיילס –

"ברגיל, היעדרות, וגם השתמטות מגיוס בכלל זה, ודאי לתקופה כה ארוכה כזו דנן, מקימה עילות מעצר מובהקות. הדברים נכונים, בהיבט העקרוני, גם לגבי מי שעזב לחו"ל והשתמט מגיוס (ראו, לדוגמה ע"מ/7/02 טור´ קורול נגד התובע הצבאי הראשי [(2002)])".

פיטוריו הצפויים של המערער מהמשך שירות צבאי אף הם אינם, לטעמי, מביאים לסתירת החזקות שעליהן עמדתי לעיל. אכן, אם המערער יפוטר מהמשך שירות, לא יהיה בנמצא חשש שהוא ימשיך וייעדר משירות צבאי. הוא לא יהיה חייב עוד בשירות שכזה. דא עקא, שאין בכך כדי להקהות את החשש להימלטותו מאימת הדין או את התקיימותה של העילה הייחודית הצבאית, החלה במקרה שלפנינו במלוא עוזה. ואכן, כך קבעה הפסיקה הצבאית בשנים האחרונות. במסגרת ע"מ/71/07 טור´ גורב נ´ התובע הצבאי הראשי, פס´ 9-7 (2007), קבע השופט (כתוארו דאז) המלומד אל"ם פיילס, תוך הסתמכות על פסיקה רבה, כי פטור משירות איננו מחייב שחרור ממעצר במקרה של השתמטות ארוכה. אביא כאן מדבריו –

"המערער סבור כי נוכח פיטוריו ... משירות בטחון, אין עוד הצדקה למעצרו וניתן להסתפק בהטלת תנאים מגבילים, כדי להסיר את החשש להימלטותו מאימת הדין.

המדובר כאן בהיעדרות ארוכה מאוד, שהסתיימה במעצר. מתיקו האישי של המערער עולה כי רשויות הגיוס עשו מאמצים רבים, על פני השנים, ליצור עימו קשר. ...

על הכותב: קוזניץ בנימין

שימש במהלך שירותו הצבאי כתובע צבאי. במהלך שירות זה ניהל עו"ד קוזניץ מספר רב של דיוני מעצר, הקראות, טיעונים לעונש ומשפטי הוכחות במגוון הנושאים הפליליים והצבאיים הקיימים.