השתמטות לתקופה של 3547 ימים – עונש מאסר בפועל בן 10 חודשים – פסיקה נבחרת

ע/14/09

בבית הדין הצבאי לערעורים

בפני:

אל"ם דורון    פיילס -   המשנה לנשיא

אל"ם אבי           לוי -   שופט

סא"ל יגאל פליטמן  -  שופט

בעניין:

טור´ ר. ל. - המערער

נ ג ד

התובע הצבאי הראשי – המשיב

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי מטכ"ל שניתן בתיק מט/1167/08 (סא"ל אורלי ירון - סגנית הנשיא ; סרן יפית עמיר- שופטת; סרן אל"ם אסף אוריון שמאי – שופט) בתאריך 11/1/2009. הערעור (חומרת העונש) נדחה.

פ ס ק    ד י ן

המערער, טור´ ר.ל., הורשע לפי הודאתו בבית הדין הצבאי במחוז שיפוטי מטכ"ל בעברה של העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סיעף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. עניינה של העברה בהיעדרות מגיוס לשירות צבאי לתקופה בת 3547 ימי, בין ה-22/3/1999 לבין ה-6/21/2008, אז נעצר.

בגין עברה זו הוטלו עליו 10 חודשי מאסר לריצוי בפועל וכן שלושה חודשי מאסר על תנאי. אחד השופטים הציע לחבריו להסתפק בעונש המאסר בפועל בן 7 חודשים.

על חומרת עונש המאסר לריצוי בפועל אשר הוטל בבית הדין קמא ערער המערער באמצעות בא-כוחו המלומד, עו"ד איגור יוטקין.

בית-הדין קמא הנכבד ציין כי "נסיבות החומרה במקרה זה בולטות". הוא עמד על כך שהמערער עלה ארצה מברה"מ בשנת 1993 בהיותו נער כבן 15 עם בני משפחתו. צוין כי מלכתחילה זומן המערער לשירות צבאי החל בחודש נובמבר 1998, וכי על פי בקשתו נדחה הגיוס עד חודש מארץ 1999. המערער לא ביקש בשנית את דחיית השירות. הוא לא התייצב כנדרש לשירות.מדבריו לפניו למד בית-הדין קמא כי הוא נמנע מלהתייצב מאחר שבחר "לעשות לו ולבני ביתו". הוא עזב את לימודיו בכיתה י"א על מנת לסייע לפרנסת המשפחה. אחר כך השתלב המערער בעסקי התאורה ו"עלה למעמד מנהל חנות בתל אביב". בשנים האחרונות, צוין, הוא מתגורר בדירה שכורה בתל אביב ומסייע לאחותו הסטודנטית.הוא אף פנה אל משרד הפנים על מנת לבקש, כי זוגתו, אזרחית אוקראינית, תזכה באזרחות ישראלית.

בית-הדין קמא הנכבד ציין, כי לא התרשם ש"המצוקה הכלכלית, שהובילה את הנאשם להיעדרות היתה חמורה באופן שמצדיק או מסביר היעדרות כה ארוכה, ולא היתה מניעה... לשלב בין חובות הנאשם למשפחתו ולעמו, תוך תמיכת גורמי ת"ש...".

בית-הדין קמא עמד על כך שהמערער סובל מבעיית משקל, אשר החריפה בשלב מסוים, ויכול שזו הצדיקה פיטוריו מהמשך שירות זה מכבר.

בית-הדין קמא הנכבד דחה את הטענה שלפיה היעדרותו של המערער "טכנית" באופיה, לנוכח אי כשירות הרפואית לשרת. בית-הדין קמא הדגיש שבהחלט ייתכן שהפוקד היה בוחר לחייב את המערער לשרת חרף מצבו הרפואי לנוכח תפקודו התעסוקתי הטוב בעשר השנים האחרונות.

צוין עוד כי המערער נבדק על ידי פסיכיאטר פרטי בחודש יוני 2008, אשר אבחן את המערער כמי שסובל מירידה בתפקוד הקוגניטיבי לנוכח חבלת ראש, שספק בתאונת דרכים.

רוב שופטי ההרכב מצאו להחמיר בעונשו של המערער בהתחשב בכך שהוא "עשה דין לעצמו מתוך מודעות מלאה, תוך שהוא מבקש להנות מזכויותיו בארץ החדשה בלי לשאת בחובות שבצידה ומתוך הפרה בוטה של עקרון השוויון". שופט המיעוט ביקש להקל קמעא בעונש בהתחשב בכך שסבר ש"אינטרס השיקום מצדיק הקלת מה בעונשו של הנאשם, המטופל כיום באישה, מה גם שהוא פטור משרות ואשפר שהיה זכאי לפטור זמן ניכר טעם טרם מעצרו".

הסנגור המלומד טען בערעורו כי בית-הדין קמא הנכבד שגה בכך שהתעלם לגמרי מנסיבותיו המיוחדות של המערער ומנסיבות ביצוע העברה. הוא טען עוד כי בית הדין לא נתן כל משקל לנסיבותיו הבריאותיות והמשפחתיות של המערער, אלא שקל שיקולי גמול והרתעה בלבד.

הסנגור הוסיף וטען כי רוב השופטים מצאו להימנע מליתן משקל לשיקולים שיקומיים, וכי נסיבות בריאותיות קשות אף הן לא זכו למשקל של ממש בגזרת הדין. הסנגור מלומד הדגיש את נסיבותיו המיוחדות של המערער: את העובדה שהחל לעבוד בעבודות פיזיות כנער על מנת לסייע בפרנסת משפחתו; את העובדה שהחל לעבוד בעבודות פיזיות כנער על מנת לסייע בפרנסת משפחתו; את תחושת האחריות לטפל בקרוביו ולסייע להם, המביאה אותו לעשות כן גם היום; את בעייתה משקל החריפה שממנה סבל מאז היה בחור בן 18, בעיה אשר החריפה עוד ועוד במשך השנים. הסנגור טען כי היה מקום להתחשב בכך שלו היה מתייצב המערער בשנת 2001 בפני גורמי הצבא, היה זכאי לפטור בשל מצבו הרפואי, שכן משקלו חרג מהמגבלה כבר אז. לפיכך רואי היה להקל בעונשו שכן רוב תקופת השתמטות הייתה "טכנית" באופייה. לגבי השתמטות שכזו, טען הסנגור, שיקולי ההרתעה, הגמול וההלימה פחותים באופן משמעותי, ולפיכך הענישה צריך שתהא קלה יותר בהתאם.

הוסיף הסנגור וטען כי החזקתו של המערער בכליאה פוגעת במצבם הכלכלי של כל בני משפחתו, הסמוכים על שולחנו. מאסרו עלול, לפי הנטען, להביא את אשתו לעזוב את דירת מגוריהם בהיעדרות יכולת תשלום של שכר הדריה ותסבך אותו עצמו בגין אי עמידה בהתחייבויות כספיות שנטל על עצמו.

במסגרת הדיון בערעור הגיש הסנגור המלומד ראיה נוספת, אשר לימדה על מצבו הרפואי העדכני של המערער. עולה מחוות הדעת הרפואית שהמערער סובל מעודף משקל ויתר לחץ דם וכן פגיעות אורטופדיות כתוצאה מתאונת דרכים. כן צוין שהמערער סובל מבעיות שינה.

כן הציג הסנגור המלומד מסמך בנקאי אשר לימד כי מאז מעצרו הדרדר מצבה הכלכלי של משפחתו, וכי המערער נאלץ ליטול הלוואה לצורך קיומה השוטף.

התביעה עתרה שנדחה את הערעור מכול וכול. לפי טענתה, שיקול השיקום נשקל על ידי שופטי הרוב, וכך גם נסיבותיו האישיות של המערער.

בהתחשב בחומרת העברה ובאורך תקופת ההשתמטות וכן במצב הביטחוני אשר שרר באשר בתקופה זו, טענה התביעה כי העונש שהוטל איננו מחמיר יתר על המידה.

כבר בפתח הדברים ייאמר כי דין הערעור להידחות.

כפי שציינו שופטי הערכאה הראשונה, אכן, עניין לנו כאן במקרה שנסיבותיו לחומרה בולטות. המערער עשה דין לעצמו, ולמרות ששירותו נדחה לבקשתו, הוא לא טרח להתייצב למלא חובתו האזרחית ולשאת בנטל הביטחוני, החל על הכול. התמונה הראייתית המצטיירת היא, אכן,  כפי שצוין בפסק הדין של הערכאה הראשונה, של מי שעשה לעצמו לביתו תוך התנכרות לחובת השירות הצבאי. על כך ראוי המערער לענישה מחמירה הולמת. בעיותיו הרפואיות, ובכללן בעיית בעיית המשקל שממנה סובל המערער, אינן הופכות שום חלק בהיעדרותו ל"טכני" באופייה. אילו העמיד עצמו המערער לרשות רשויות הצבא, היו הללו קובעות אם כשיר הוא לשירו אם לאו. משבחר לא לעשות כן, לא תישמע כעת טענתו הסתמית הבלתי מוכחת כי בחלק מהתקופה הוא לא היה כשיר. משום זאת אין בכך כדי לשמש שיקול לקולא.

אכן, ראוי לשקול  שיקולי שיקום עת באים למוד לנאשם את עונשו. עם זאת, במקרה כמו זה שלפנינו, שבו שיקולי ההלימה וההרתעה בולטים בחומרתם, משקלם של שיקולי השיקום אינו יכול להכריע.

בסיכומו של דבר, לא מצאנו כל חומרה יתרה בעונש שהוטל על המערער, ואין כל הצדקה להתערב בו.

ניתן והודע היום, ה´ באדר התשס"ט, 1 במארס 2009, בפומבי ובמעמד בעלי הדין.

________________            ________________           ________________ 

        המשנה לנשיא                                 שופט                                            שופט

חתימת המגיה: _______________                               העתק         נאמן        למקור

תאריך: _____________________                                רס"ן נילי שרעבי-בלומנטל

                                                                                                ק´             בית             הדין