אינוס – 4 שנות מאסר בפועל והורדה לדרגת טור´ – פסיקה נבחרת

ע/30/09

בבית הדין הצבאי לערעורים

בפני:

אל"ם צבי      סגל    -   אב"ד

   אל"ם נורית     גל    -   שופטת

אל"ם יורם   נועם   -   שופט

בעניין:

 סמל ש. ב. - המערער

נ ג ד

התובע הצבאי הראשי – המשיב

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי הזרוע לבניין הכוח ביבשה שניתן בתיק מז"י/306/08 (סא"ל אורלי מרקמן – סגנית הנשיא ; רס"ן משה ברעם – שופט ; רס"ן שלומי מלכה – שופט) בתאריך 28/1/2009. הערעור (הכרעת הדין) בוטל. הערעור (חומרת העונש) התקבל חלקית.

פ ס ק    ד י ן

  1. המערער, סמל ש. ב. (להלן "המערער"), הורשע בבית הדין המחוזי, לאחר שמיעת ראיות, בעבירה של אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ונגזרו עליו ארבע שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו, שנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים לבל יעבור עברה לפי סימן ה´ לפרק י´ בחוק העונשין, והורדה לדרגת טוראי.

2. לפי המתואר בהכרעת הדין המרשיעה, במהלך חודש ספטמבר 2007 הייתה טור´ ד´ ח´ (להלן: "המתלוננת") טירונית במחנה XX, ועמדה שבוע וחצי טרם סיום הטירונות. באחד הלילות נלוותה המתלוננת לחברתה, טור´ נ. ר., אל מרפאת המחנה, והשתיים ישבו עם החובש הכונן סמ"ר י. ו., ידידה של נ., ועם המערער. בשלב מסוים עזבו נ. וי. את המקום. המערער הציע למתלוננת לישון ביחד במרפאה, והיא הסכימה. הוא הוביל אותה לחדר המעבדה, חדר פנימי במרפאה שבו הייתה מיטה אחת, לגביו קיים איסור לשהות או לישון בו. המתלוננת הבחינה כי בחדר נמצאת רק מיטה אחת, והעיר למערער כי לא ראוי שישנו יחד, וכי היא חוששת שמא ייתפסו.

המערער השיב לה, כי במקרה כזה הוא ייטול על עצמו את האחריות ויטפל בעניין. או-אז נחה דעתה של המתלוננת. המערער כיבד את האור והשניים נשכבו על המיטה ביחד. בסמוך לאחר מכן החל המערער ללטף את ידה, את ראשה ואת בטנה (מעל חולצתה) של המתלוננת, ללא הסכמתה. המתלוננת שאלה את המערער לפשר מעשיו והלה השיב לה כי הוא "סתם מלטף ונהנה", ושאל אותה אם אינה מעוניינת שייגע בה. היא השיבה לו השלילה והתיישבה על המיטה, כדי לנעול נעליים ולצאת.

המערער שאל לסיבת מעשיה, והיא ענתה ש"לא מתאים". המערער השיב שהוא מצטער, והבטיח שלא לעשות זאת שנית. או-אז חזרה המתלוננת לשכב במיטה. המערער ניסה לתחוב את ידו מתחת לחולצתה של המתלוננת כדי ללטף את גופה, אך היא מנעה זאת בידה ושאלה אותו שנית לפשר מעשיו. המערער צחק. היא ביקשה שיפסיק, התיישבה ואמרה לו שברצונה לעזוב את המקום. המערער ביקש שתישאר, כי "יהיה כיף", ואמר לה שהיא "מדליקה אותו".

הוא השכיב אותה על המיטה בכוח. המתלוננת שבה ואמרה למערער כי אינה מעוניינת בו. או-אז, הוא הפשיט את חולצתה והמתלוננת צעקה: "די תפסיק", ובתגובה, שם המערער את ידו על פיה. המתלוננת ניסתה לצעוק עוד ונשכה אתפרק ידו של המערער, אך לשווא. היא ניסתה לבעוט באשכיו של המערער, אך הלה תפס את רגלה. המערער שלא את המתלוננתאם היא בתולה והזיז את ידו מפיה כדי שתשיב לו. המתלוננת השיבה בשלילה, והמערער הגיב ואמר לה, שאם כך "יהיה לך כיף ולא יכאב לך".

הוא הסיר את מכנסיה ואת תחתוניה. המתלוננת נתקפה הלם, קפאה על מקומה ולא הגיבה. או-אז, הפשיל המערער את מכנסיו ואת תחתוניו והחל עולה על גופה של המתלוננת. המתלוננת החלה לבכות. המערער החדיר את אצבעותיו לאיבר-מינה של המתלוננת ובסמוך לאחר מכן החדיר את איבר-מינו לאיבר-מינה, ללא הסכמתה, בעודו אוחז בפרקי ידיה. הוא הגיע לסיפוקו, התלבש ויצא מהחדר. המתלוננת נפצעה באיבר-מינה ודיממה. כמפורט לעיל, בזאת הרשיע בית-הדין המחוזי את המערער, ועל-כך הטיל עליו את העונש המצוין לעיל.

3. בגדר ערעורו, השיג המערער תחילה הן נגד הרשעתו בדין והן נגד העונש שהושת עליו. דא עקא, שבמהלך הדיון ובעקבות הערות בית-הדין חזר בו מהערעור על הכרעת הדין. נציין, כי הערכאה קמא ניתחה היטב את הראיות השונות, והסיקה מהן כדבעי מסקנות של עובדה ושל משפט. משכך, נותר לפנינו הערעור על גזר הדין.

4. בית הדין המחוזי שקל לחובתו של המערער את זלזולו הרב ברצונה של המתלוננת, על-אף שהתנגדה למעשיו באופן שאינו משתמע לשני פנים. מעשיו של המערער גרמו למתלוננת נזקים נפשיים. על-יסוד ההלכה הנוהגת, ציינה הערכאה הראשונה את חובתו של בית הדין להגן על חיילות ולהעניק את הבכורה לשיקולי האינטרס הציבורי. לזכות המערער הציב בית הדין קמא את עברו הנקי, את תרומתו הרבה לחברה, את שירותו הטוב, את תמיכתו בסבו ובסבתו – והכול על רקע מצבו הכלכלי והמשפחתי הקש. כן נמצא, כי המערער לא הבין את הכיעור במעשיו, ולא התחרט חרטה כנה ואמיתית עליהם.

5. בא-כוח המערער השיג, כאמור, על חומרת העונש. הוא שב על נימוקי הקולה והוסיף, כי מצבה הנפשי של המתלוננת הושפע גם מגורמים שקדמו לאירוע מושה משפט זה. עוד ציין, בהסכמת התביעה, כי רכיב הפיצויים שנגזר עליו חורג מהמותר לפי סעיף 35(א) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: "החש"ץ"). הוא ביקש, כי נספק בתקופת מעצרו עד כה, ונורה כי יישא את יתרת עונש המאסר בפועל בעבודות צבאיות. אפשרנו למערער עצמו לומר את דברו האחרון (השוו: סעיף 210(ד) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982), וכך אמר: "אני רוצה לבקש סליחה, אני מצטער על הטרחה הזאת ... המילים סליחה, זה פשוטו כמשמעו. קרו דברים אולי לא בהבנה בכלל והפירוש סליחה זה לבקש סליחה, זה קורה."

6. התביעה הצבאית התנגדה לקבלת הערעור על גזר הדין, למעט לעניין הפיצויים, כמפורט לעיל. לטעמה של התביעה, המערער ניצל את מרותו על המתלוננת והתעלם לחלוטין מרצונותיה, ויש, אפוא, להגן על חיילות שמשרתות בצבא מכוח חובה חוקית. על המערכת המשפטית להעביר מסר מחנך לחיילי צה"ל, הוסיפה התביעה. המערער לא הודה במעשיו או נטל אחריות להם, ולכן אין הוא זכאי ליהנות מהקלה בעונשו. לדעת התביעה, בית הדין המחוזי התחשב בכל הנסיבות המקלות, ואין להוסיף על כך ולהפחית מהעונש.

7. עבירת האינוס, שבה הורשע המערער, מכוערת תמיד:

"היא נועדה ובאה להגן על ריבונות האשה על גופה, על כבודה של האישה כאדם, על האוטונומיה של רצונה, על האני. בריח-התיכון בעבירת האינוס הוא הגנה בלתי מתפשרת של האשה – כמוה כגבר – לבחירה חופשית; הרשות נתונה לה לאישה, וזכותה עומדת לה לבחירה חופשית מה תעשה ומה לא תעשה (והוא, כמובן, כל עוד לא תפלוש לשדה הזולת). פלישה שלא-בהיתר לגופה של אישה, לגופו של אדם, משפילה היא – משפילה ומדכאת ; כואבת היא, כואבת – במאוד; פוגעת היא – פגיעה חדה וכואבת; מעליבה היא – והעלבון עמוק וצורב. נרמס האני, הנפש נחתכת, נפגע החופש, נגרעת האוטונומיה של הרצון, נדרס הכבוד" (ע"פ 115/00 טייב נ´ מדינת ישראל, פ"ד נד(3), 329 (2000)).

מיאוסה רב לה גם במסגרת הצבאית:

"חיילי וחיילות צה"ל בשירות חובה מגוייסים מכוח חוק. עצם שירותם, כמו גם מקום שירות, במקרים ברים, אינו מסור לרצונם. אף המתנדבים לשירות סדיר, כמו גם אנשי הקבע, אינם בוחרים או מתנים על תנאי שירותם ומקום הצבתם. נוכח רכיבי הכפייה המובנים בעצם השירות, גוברת אחריות צה"ל ומפקדיו לגורלם של המשרתים בו וחובתם לספק להם הגנה מירבית על שלמות גופם ונפשם. ... עבירות מין, המתבצעות בתוך המערכת הצבאית, פוגעות בביטחונם האישי של קרבנות העבירה ואנין מאפשרות קיומה של סביבה שוויונית. סביבה בה יחושו נשים, המשרתות בצה"ל, בטוחות ומוגנות, חופשיות לבטא ולממש את כישוריהן ויכולותיהן, ולתרום מאישיותן וייחודן במהלך שירותן הצבאי, מבלי שיוצבו מכשולים בדרכן" (ע/117/05 התובע הצבאי הראשי נ´ אל"ם זאהר, פס´ 127 (2006)).

הסלידה מהעברה מתעצמת עת מפקד מנצל את מרותו כלפי חיילת:

 "במערכת יחסים שבה אמור המפקד לשמש דוגמא ומופת, במערת יחסים שהיא מעצם טיבה וטבעה מערכת יחסי נאמנות ומשורת, עומדת התנהגותו של [מפקד שכזה] בניגוד חריף התנהגות הראויה המצופה ממפקד בצה"ל. היא פוגעת בכבודה של החיילת ובחירותה. היא פוגעת בחובת הנאמנות שחבים המפקד כפרט, והצבא כגוף, למתגייסות לשורותיו לבני משפחותיהן ולחברה בכללותה. חובה זו מגלמת את הציפייה מכל מפקד לשמור מכל משמר על הפיקדון היקר המופקד בידיו, שהוא המשאב האנושי, ובענייננו – החיילת" (בג"ץ 1248/99 פלונית נ´ ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2) 62, 71 (1999)).

מתוך עובדות המקרה דנן עולה, כי מעצם הסכמת המתלוננת – המהוססת מה, יש לציין – לישון עמו במרפאה, הסיק המערער, בהחלטיות אפריורית, כי המתלוננת ודאי גם תסכים לקיים עמו יחסי מין, אחרת, מן הסתם, נמנעת הייתה מן הסיטואציה האינטימית בה בחרה מרצונה החופשי והטוב, קרי – הלינה המשותפת. לדידו, אולי אך העמיד המתלוננת פנים כי אין ברצונה לקיים עמו יחסי מין, ומשכך, "סייע" בידה לממש כוונתה האמיתית, להתגבר על מחסום הבושה והמבוכה.

דא- עקא, שהמתלוננת הבהירה למערער היטב היכן עובר קו הגבול מבחינתה – הן בעל פה והן בהתנהגות, באופן שכל אדם בר-דעת יוכל לפרשה נכוחה. אך הנה, המערער ביכר לפלוש באלימות למרחביה האינטימיים מכל, שבגוף ובנפש, כמו שכח שלפניו אדם הראוי לכבוד ולאוטונומיה, עסוק כולו בסיפוק יצריו המיניים, בל מחיר. בעשותו כן, קרא המערער תיגר על ערכים מקודשים בכל חברה מתוקנת, קל חומר בתוך מסגרת צבאית שהשכילה להסדיר בדין את הסוגיות דנן, לבטח בזיקה לקודקס האתי של חיל הרפואה – ערכים שאינם נתונים למשא ומתן, ומכאן שעונש חמור הוא שנצרך בנסיבות העניין.

המערער שירת בעת האירוע כחובש, והמתלוננת הייתה טירונית. המערער ביצע מעשיו במתלוננת בעת שהיו במרפאה, ולאחר שהמתלוננת הגיעה למרפאה כמלווה של חברתה, שטענה כי נזקקה לטיפול רפואי. מרותו של המערער כלפי המתלוננת ברורה בנסיבות אלה (השוו ע/84/08 טור´ לוי נ´ התובע הצבאי הראשי, פס´ 8 (2008) ; ע/163/08 התובע הצבאי הראשי נ´ טור´ קרקבדוס (2009)). הנה-כי-כן, המערער ניצל את תפקידו כדי להביאה לחדר נפרד שבו יהיו רק שניהם. הוא ניצל את כוחו הפיקודי והפיזי כדי לממש את מטרותיו. הוא ביצע את זממו במערערת – בגופה, בנפשה ובכבודה – ולא בהתחשב בזכותה על גופה, אף לא שעה למחאותיה.                                                                                 חומרת מעשיו של המערער זועקת מתוכם.

במעשיו הנלוזים מעל המערער בתפקידו כחובש, בעודו מרוכז אך ורק בעצמו ובצרכיו האנוכיים, ולחלוטין לא היה קשוב למתלוננת ולמצוקתה, שלא לומר אימתה ותדהמתה. מקצוע צבאי מכובד זה נוצל, אפוא, באכזריות משוועת, שעה שמרפאה – מקום להגשת עזרה וסיוע, שהגישה אליו מוגבלת לבני סמכא בלבד – הפכה זירה לביצוע אונס. אין חולק, כי מסר תקיף במיוחד וחד משמעי חייב לצאת מפי בית הדין הצבאי, על ערכאותיו השונות, בדבר המחיר העונשי הכרוך בהתנהגות מעין דא, כל-שכן מצד איש רפואה שאמון על שלומים ובריאותם של אחרים. בסופו של יום, חילל המערער את שבועת החובש עד זוב דם.

8. חברתה של המתלוננת, נ., ביקשה להגיע למרפאה כדי להיפגש עם החובש י. שלא למטרת טיפול, כך עלה בבית הדין המחוזי. המערער והמתלוננת פרשו לישון ביחד בחדר נפרד, ולא נרתעו מלינה במיטה אחת. מעשים שכאלו מקומם לא יכירנו בבסיס צבאי, לא-כל-שכן בבסיס טירונים, מעוז המשמעת הצבאית. מניעתה של אווירה זו היא אחת ממטרות ההוראות בדבר "השילוב הראוי" (ראו, למקרה דנן, בעיקר סעיפים 11(א), 15(א) ו-17 לפ"מ 33.0207 "שירות משותף לחיילים ולחיילות בהיבט השילוב הראוי"). עם-זאת, אין בכל אלה נימוק ממשי להקלה, מאחר שהמתלוננת, כמפורט לעיל, הבהיר היטב למערער במה שאינה מעוניינת, ואלו המערער התעלם בלב קר ממחאותיה, במילה ובמעשה, וכפה רצונו עליה. אף כאן יפים הדברים שנאמרו בהקשר דומה: "המתלוננת  ... נתנה אמון מופרז ושגוי בחבר לשירות. בכך מתמצית ´אשמתה´. אין האמור בשום אופן, לטעמנו, ב´אשם תורם´" (ע/93/08  סמ"ר גורי נ´ התובע הצבאי הראשי, פס´ 85 (2009)).

9. לזכותו של המערער ניתן לזקוף את שירותו הטוב ואת תרומתו לחברה לאורך השנים, הכול על רקע מצבו המשפחתי והכלכלי הקשה. אין להתעלם מאלה. כן נציין, כי מן הראיות לא ברור אם דווקא מעשיו של המערער הם הגורם היחיד או אף העיקרי למצבה הנפשי הקשה של המתלוננת (השוו: עניין לוי, פס´ 10). אף כי המערער הביע התנצלותו וחרטתו במהלך הדיון בפנינו, התרשמו כי הלה טרם הפנים כראוי את חומרת מעשיו.

10. לאחר שבחנו את כל אלה, מצאנו כי אין חומרה יתרה בעונש גזר ביתי הדין המחוזי על המערער. בעברה ממין זו שלפנינו יש ליתן את עיקר המשקל לאינטרס הציבורי ולסבלה של המתלוננת. בעברות אינוס שנעשות בצבא יש חומרה מיוחדת, כמפורט לעיל, וכפי שעולה מקביעתו של המחוקק ניתן להטיל על חיילים עונש חמור יותר בגינן (סעיף 75 רישא לחש"ץ). המחוקק אף הורה להטיל גינן, באין טעמים מיוחסים, עונש מאסר שאורכו למצער רבע מתקופת המאסר המרבית, ושלא יהא כולו על תנאי (סעיף 355 לחוק העונשין). הערכאה קמא השיתה על המערער עונש מאסר ששקלל את הנסיבות המקלות, וגזרה עונש שאינו על הצד המכביד של מתחם הענישה. אשר-על-כן, אין כל עילה להתערב בו, ומשכך, דין הערעור, בעיקרו, להידחות.

11. אשר לרכיב הפיצויים – מסכימים אנו כי חורג הוא מגדר סמכות בית הדין לפי סעיף 35(א) לחש"ץ, ועל כן אנו מעמידים אותו על סך 3,525 ש"ח.

12. הערעור, אפוא, נדחה בעיקרו, בכפוף לאמור בסעיף 11.

אנו אוסרים בזאת פרסום כל פרטי מזהה אודות המתלוננת.

ניתן והודע היום, ל´ באב התשס"ט, 20 באוגוסט 2009, בפומבי ובמעמד באי כוח הצדדים.

________________            ________________           ________________

                     אב"ד                                 שופט                                         שופטת

חתימת המגיה: _______________                               העתק           נאמן          למקור

תאריך: _____________________                                רס"ן נילי שרעבי-בלומנטל

                                                                                                ק´             בית             הדין