השתמטות בת 20 שנים – עונש מאסר בפועל בן 9 חודשים – פסיקה נבחרת

בבית הדין הצבאי לערעורים

בפני:

אלוף שי          יניב  -  הנשיא

אל"ם דורון  פיילס  - המשנה לנשיא

אל"ם אסף  אוריון  -  שופט

בעניין:

התובע הצבאי הראשי – המערער

נ ג ד

טור´ ש. ס. – המשיב (

ובעניין:

טור´ ש. ס. – המערער

נ ג ד

התובע הצבאי הראשי – המשיב

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי מטכ"ל שניתן בתיק מט/1248/08 (סא"ל אורלי ירון – סגנית הנשיא) בתאריך 3/3/2009. ערעור התביעה (קולת העונש) התקבל. ערעור ההגנה (הכרעת הדין וגזר הדין) נדחה.

פ ס ק    ד י ן

כללי

1. טוראי ש. ס. (להלן: המערער) הורשע בבית הדין המחוזי על דבר העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, על כי נעדר משירות מ-30 בנובמבר 1988 ועד 29 בדצמבר 2008, למעט התקופה שבין 25 במאי 1989 ו-25 ביולי 1989. נגזרו עליו שמונה חודשי מאסר לריצוי בפועלו ארבעה חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים. המערער משיג בפנינו על הרשעתו בדין ולחלופין על חומרת ענשו. התביעה הצבאית הראשית מערערת על קולת העונש שהטיל בית הדין קמא, ועל החלטת ביניים בבית הדין המחוזי לדחות את בקשת התביעה כי משפטו של המערער ייערך בפני מותב תלתא.

רקע

תיאור העובדות

2. אלו העובדות העומדות בבסיס הרשעתו של המערער, כפי שקבעה הערכאה קמא: המערער נולד ביום 10 במארס 1970 ועלה אצרה ב-1 באוקטובר 1971. ב-25 במאי 1988 נלחש אליו מסמך שכותרתו ”צו התייצבות לשירות – ביטחון גברים" (להלן : "הקריאה האישית"). ב"קריאה האישית" נקרא המערער לשירות ביטחון בן 36 חודשים החל מ-4 באוגוסט 1988. ב-12 ביולי 1988 ביקש המערער לדחות את גיוסו ל"פברואר –מאי" 1989 משום שהוא חבר בלהקה שצפויה להופיע בחו"ל בחודשים דצמבר 1988 וינואר 1989. בטופס סיכום ריאיון עם המערער נכתב על ידי ע´ רמ"ד פרט בלשכת הגיוס כי המערער "מחזיק צו גיוס ל-14 באוגוסט 88" (בראש העמוד צוין תחילה כתאריך הגיוס "14.8.88", אך תוקן ל-"4/8/88"). ביום 2 באוגוסט 1988 החליט מפקד לשכת הגיוס לדחות את הבקשה. ב-4 באוגוסט 1988 התייצב המערער בלשכת הגיוס וחתם על "שבועה לצבא-הגנה לישראל", על "הצהרה לשמירת סודיות" ועל טופס פרטי נהנים לעניין ביטוח החיים שלו. את חתימתו האחרונה אישרה מאבחנת שרשרת חיול. ביום 15 באוגוסט 1988 חתם המערער על "שאלון רפואי למועמד ליחידות שדה", שבו מולאו פרטים רפואיים שונים אודותיו. לפי טופס ודעה על נפקד", החל מ-18 באוגוסט 1988 נעדר המערער מן השירות שלא ברשות. לפי תדפיסו האישי העדכני של המערער, מעמדו כעריק לא הסתיים עד ל-29 בדצמבר 2008. לאחר ביקור שנערך בביתו של המערער ביום 31 באוגוסט 1988, צוין בדוח הביקור כי " משפחת החיל מודה בנפקדות". עוד הוצגו בבית הדין המחוזי מסמך שנחזה להיות אישור בכתב למערער מיום 22 במארס 1989 לצאת לחוץ לארץ מ-25 במאי 1989 עד ל-25 ביולי 1989, שנחתם על ידי רס"ן אבנר זבטני, קצין שלישות חטיבתי (שם החטיבה או מספרה אינו ברור).

תיאור ההליך בבית הדין המחוזי

3. עם הגשת כתב האישום נגד המערער עתרה התביעה הצבאית בכתב, לפי סעיף 203 לחוק השיפוט הצבאי, כי עניינו של המערער לא יידון בפני דן יחיד, כי אם בפני הרכב שלושה שופטים, משום אורכה של תקופת ההיעדרות ומשום שהתביעה התעתדה לבקש לגזור על המערער עונש העולה על סמכותו של דן יחיד. באת כוחו דאז של המערער התנגדה לכך בכתב ופירטה טעמיה. כבוד השופטת אל"ם טבת-ויזל דחתה את בקשת התביעה בהחלטה שזו לשונה: "בקשת התביעה נידחית. דיון ההקראה קבוע ליום ... בני דן יחיד, יוותר בעינו...".

טענות הצדדים בערכאה הראשונה

5. המערער טען כי לא גויס כדין לצה"ל, ולכן אין בית הדין הצבאי מוסמך לשפוט אותו. ב"קריאה האישית" צוין כי הצו נחתם על ידי מי ששימשה ראש מדור תנועה בלשכת הגיוס באותה העת, אולם התביעה מסר כי זו לא  זיהתה את חתימתה, ולכן הודיעה התביעה בבית הדין המחוזי כי היא איננה מבססת על "הקריאה האישית" את חובת גיוסו של המערער. חלף "המסלול האישי" נסמכה התביעה על שניים לביסוס סמכותו של בית הדין: חלופת "דימו בתום לב ש[המערער] נתקבל כדין לכוחות הסדירים של הצבא",  לפי סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי ; וצו שירות בטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות בטחון), התשמ"ח-1987, ק"ת 5059 (להלן: צו הפוקד הכללי).

הכרעת הדין של בית הדין קמא

6. בית הדין המחוזי קבע כי משהוכח כי המערער ביקש לדחות את גיוסו והתייצב לשירות ביום שנקבע ב"קריאה האישית" הרי ש"הקריאה האישית, הגיעה לידיעתו של המערער. מאחר שלמערער נקבע פרופיל רפואי, הוא חויל, נקבע לו מספר אישי, הוא נשבע אמונים לצה"ל, ומעולם לא טען טענות בדבר גיוסו עד למשפטו זה – קבעה הערכאה קמא כי רשויות הצבא דימו בתום לב כי המערער התקבל כדין לשירות בצה"ל, ועל כן חל עליו חוק השיפוט הצבאי.

7. עוד דן בית הדין בתחולת צו הפוקד הכללי על המערער. לפי סעיפים 15 ו-1 לצו, מי שנולד בין 22 במארס 1958 ל-6 באפריל 1970, ו"שטרם שירת שירות סדיר" ולא קיבל הודעה אישית לגיוסו, נקרא להתייצב עד 30 בנובמבר 1988  לשירות סדיר (בית הדין ציין כי מסיבה זו תיקנה התביעה את כתב האישום וייחסה למערער היעדרות מהשירות לתאריך זה בלבד). ההגנה טענה כי הצו לא חל על המערער מפני ששירת שירות סדיר, ומשום שקיבל הודעה אישית. בית הדין קמא קבע כי בטענות אלו יש "ניסיון לאחוז במקל בשני קצותיו": מחד גיסא, "הקריאה האישית אינה חלה על המערער, ומנגד, היא חלה עליו בקשר ל"גיוסו" של המערער לעניין צו הפוקד הכללי. על כן נדחו טעונת אלה, ונקבע כי צו הפוקד הכללי חל על המערער, ואף מטעם זה בית הדין מוסמך לדון את המערער. בית הדין קמא לא ציין אם מדובר בקביעה חלופית להכרעה בדבר טענת "דימו בתום לב".

8. המערער טען עוד כי אישור היציאה מן הארץ שניתן לו, מוכיח כי שוחרר משירות סדיר במועד כלשהו עובר להוצאת האישור. לפי פ"מ 31.0701 "יציאה ושהיית חיילים בחוץ-לארץ", כנוסחה בעת הרלוונטית, אין לתת אישור יציאה מהארץ לחייל בשירות סדיר "שנפתח נגדו תיק אישום", ולכן, טענת ההגנה, מתן האישור פירושו שהמערער לא הואשם בעדר מן השירות משום שלא היה עריק. בית הדין קמא קבע כי חייל משתחרר משירות סדיר רק בדרך הרשמית והמקובלת, אין די במסמך שלא ברורות נסיבות נתינתו (והמערער לא העיד בעניין אף לאחר שהוזהר בדבר משמעות הימנעותו מעדות). לכן אין להסיק מאישור היציאה מהארץ את "המסקנות מרחיקות הלכת" שטען להן המערער. עם זאת, מחמת הזהירות מצאה הערכאה קמא שיכול להיות שהמערער שהה בחו"ל בהיתר בין התאריכים שמופיעים באישור היציאה מן הארץ, ומשום כך הפחיתה ימים אלה מהתקופה שבה הורשע המערער בהעדר מן השירות.

9. המערער ביקש, כאמור, שלא לקבל כראיה את האמרות שמסר במשטרה הצבאית לאחר שנעצר, מפני שנגבו בעברית בעוד שהוא דובר אנגלית. בית הדין המחוזי דחה בקש זו. נקבע כי המערער יודע עברית ברמה מספיקה בשל מגוריו בארץ במשך כ-17 שנה והואיל ומסמכי הגיוס מעידים כי המערער שלט היטב בעברית. אף בבית הדין העיד המערער בעברית (גם אם אמר דברים מסוימים באנגלית) ולא ביקש להיעזר במתורגמן, ועל כן נדחתה האפשרות שהשפה נשתכחה מהמערער עם השנים. עוד ציין בית הדין המחוזי כי המערער אמר לחוקרו שהוא מבין עברית וידבר אנגלית במקרה הצורך, וכי בעדותו בבית הדין ב"במשפט הזוטא" אישר המערער את שהודה בו" הוא שב לישראל משום שאביו חולה, ומשום שביקש "לסגול מעגל" "עם הצבא פה".

10. לאור כל אלה הרשיע, כאמור, בית הדין המחוזי את המערער בהעדר מן השירות בתאריכים המיוחסים לו בכתב האישום, למעט התאריכים שמופיעים באישור היציאה מהארץ.

טענות הצדדים בערעור

11. כאמור, ההגנה ביקשה לזכות את המערער מהמיוחס לו. לטעמה, ראשית, לא היה מקום להחיל עליו את חוק השיפוט הצבאי מכוח חלופת "דימו בתום לב" מאחר ש"לא חי במסגרת הצבא, לא התנהג כחייל כלל וכלל, לא שירת יום אחד של שירות ממש... נעדר מן השירות ממש בסמוך ליום גיוסו". שנית, צו הפוקד הכללי אינו חל על המערער, כך הטענה, הואיל והמערער אינו נכנס לגדרי ההגדרות השונות בצו: הוא איננו "בר-רישום" או "חייב בשירות סדיר", ונוסחו של הצו אינו מחייב אותו להתייצב במועדים הקבועים בו. ואף אם גויס המערער, טוענת ההגנה בשלישית, הרי שמאישור היציאה מהארץ יש ללמוד כי המערער שוחרר משירות סדיר "במועד שאינו ידוע וזאת עד לתאריך 25.5.89". עוד קבל המערער על ההחלטה לקבל את הודאותיו בחקירתו כראיה במשפט.                                                                                                                         התביעה תמכה יתדותיה בפסק דינו של ביתה דין המחוזי: על המערער חלה חלופת  "דימו בתום לב" ; אם לא כן, היה עליו להתייצב לשירות מכוח צו הפוקד הכללי ; המערער לא שוחרר משירותו ; ואמרותיו היו קבילות כראיה.

והערעור על ההחלטה בדבר מותב בית הדין

12. התביעה הצבאית ביקשה בערכאה הראשונה כי עניינו של המערער יידון בפני מותב תלתא "לאור חומרת העבירה ונסיבותיה". באת כוחו דאז של המערער התנגדה לכך ופירטה מטעמיה. כמובא לעיל, בהחלטה לא מנומקת נדחתה בקשת התביעה. התביעה הצבאית הראשית השיגה על ההחלטה וביקשה שנדון אנו בעניינו של המערער אילו דן הרכב שלושה בתיק בבית הדין קמא, ונקבע את עונשו של המערער לפי סמכות הענישה שניתנה למותב תלתא. ההגנה התנגד לכך.

13. דין הוא כי ככלל דן בית דין מחוזי בעברה שמהותה העדר מן השירות או איבוד קשר עם היחידה, בדן יחיד (סעיף 203 רישה לחוק השיפוט הצבאי), וחריג לכך היא החלטה להרכב תלתא (סעיף 203 סיפא לחוק השיפוט הצבאי). לאחרונה נתבקש בית הדין זה להתייחס לשאלת ההכרעה בבקשות לקבוע תיק שיכול להידון בפני דן יחיד, לדיון בפני הרכב שלושה. נקבע כי החלטה בבקשה כאמור צריכה היות "מנומקת, גם אם בתמצית, כדי שניתן יהיה להבין את הגיונה" (ע/31/09 התובע הצבאי הראשי נ´ טור´ מגידש, פס´ 10(2009)). אילו שיקולים ראוי לשקול בהחלטה אם להרחיב את ההרכב, לבקשת צד או ביוזמת בית הדין?

14. שיקול אחד הוא חומרת העונש הצפוי לנאשם. לפי סעיף 203 לחש"ץ, דן יחיד מוסמך להטיל עד תשעה חודשי מאסר בפועל, ואילו מות תלתא מוסמך להטיל על הנאשם את העונש המרבי הקבוע בצד העברה, שלוש שנות מאסר בפועל (ס´ 94 לחוק השיפוט הצבאי). אם התביעה מודיעה כי בכוונתה לבקש להטיל על נאשם עונש העולה על סמכותו של דן יחיד, הרי שדחיית בקשתה להרחבת ההרכב, דינה כדין הגבלה מוקדמת של עתירתה בשלב גזר הדין בטרם הובאו הראיות לעונש. משום כך על התביעה לפרט בבקשתה את הנסיבות שמצדיקות החמרה בדינו של הנאשם. אם סבור נשיא בית הדין המחוזי כי בנסיבות העניין, על פניה, עתירת התביעה אינה מוצדקת עליו ליתן בהחלטתו ביוטי לכך. מובן כי מותב תלתא אינו חייל להטיל עונש מאסר בפועל בן למעלה מתשעה חודים. למותר לציין כי לאחר שישמע את כלל הראיות והטענות, ישקול בית הדין מהו העונש הראוי – בין אם בגבול סמכותו של דן יחיד, בין אם מעבר לה. כך, שבענייננו תקופת ההיעדרות הממושכת באורח קיצוני – כ-20 שנות היעדרות מן השירות שלא ברשות – הצביעה, לכאורה, על נסיבות חומר רבית, שהצדיקו, על פני הדברים, היעתרות לבקשה.

15. שיקול נוסף הוא שאלת התעוררותן של שאלות מורכבות או חשובות שראוי לברר בפני הרכב שלושה דווקא. "עניין הגדלת ההרכב ... צריך להיות תולדה של השקפת הנשיא ... על חשיבותו של העניין הספציפי העומד לדיון" (בג"ץ 583/89 הלפרין נ´ סגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד מא(4) 683, 703 (1987) ; השוו: ס´ 215(3) לחוק השיפוט הצבאי). מובן כי בתיקים מסוימים יתעוררו נסיבות ייחודיות אחרות שיצדיקו אף הן את הרחבת המותב, הכול לפי מיטב שיקול דעתו של נשיא בית הדין המחוזי.

16. ובחזרה לעניינו של המשיב. ההחלטה להותיר את הדיון בתיק בפני דן יחיד היא החלטת ביניים. "הכלל הוא שעל החלטת ביניים במשפט פלילי אין ניתן לערער אל א במסגרת ערעור על פסק-הדין (ב"ש/42/03 התובע הצבאי הראשי נ´ סמל בנימין, פס´ 24 (2004)). משום כך אפשר לערער על ההחלטה בדבר ההרכב רק במסגרת הערעור על פסק הדין כולו. בעניין הקונקרטי, נסיבות החומרה הניכרות הלכאוריות, הנובות ממשך ההיעדרות, הצדיקו הרכבת מותב תלתא. שקלנו, אפוא, להחזיר את התיק לערכאה הדיונית, על מנת שהתיק יישמע מראשיתו. אלא שהתביעה הצבאית התנגדה לכך, באורח נחרץ. לטעמה של התביעה, משייקבע על-ידינו כי בהיבט המהותי ראוי היה שעניינו של המשיב יישמע בפני הרכב תלתא, מן הראוי שנחמיר בדינו של המשיב, בהתאם לגדר סמכותו של מותב תלתא: תקרת עונש של שלוש שנות מאסר, הקבועה לצד העברה – לעומת תקרת עונש של תשעה חודשי מאסר, הנתונה לדן יחיד (ראו, משל, פרוטוקול הדיון בפנינו, עמ´ 11, ש´ 31-33 ; עמ´ 12, ש´ 6-9 ; הודעה מטעם התביעה מיום 27 באפריל 2009).

17. לפי שחרף הערותינו, הסתייגה התביעה הצבאית מהשבת התיק לערכאה הדיונית, נמנעים אנו מלהורות כן. ייאמר מיד כי תזת , שלפיה חלף הליכה "בדרך המלך", ניתן לילך "בדרך הקיצור", שמשמעה "דילוג" על בירור עניינו של המערער בפני ערכאה דיונית של הרכב תלתא – אינה יכולה לעמוד. אין תימה שבא כוח המשיב טען לפנינו כי אם נמצא לקבל את עמדת התביעה בשאלת ההרכב, אזי עתירתו היא להחזיר את הדיון לערכאה קמא, על מנת שהמשט יישמע מראשיתו לפני בית הדין המחוזי, בהרכב הראוי לכך. אכן, בדין טען כן הסנגור, שכן זכות עומדת לו למערער, שמשפטו יתנהל כדין – בפני ערכאה דיונית תחילה, ולאחר מכן זכות ערעור  נתונה לו. בענייננו נוכח התקופה שבה נתון המשיב במעצר, נוכח התמשכות ההליכים ונוכח עמדת התביעה הצבאית – מצאנו כי די בהעמדת הלכה על מכונה באשר לנסיבות שבהן רואי לקבוע כי יוקם הרכב תלתא, בהתאם לסעיף 203 סיפא לחוק השיפוט הצבאי. בעניין הקונקרטי נמנעים אנו, אפוא מלהשיב התיק לערכאה הדיונית.

הכרעה בערעור על הכרעת הדין

כללי

18. המערער נדון בבית דין צבאי, אשר "מוסמך לדון חייל שעשה מעשה המהווה עבירה צבאית" (ס´ 13(א) לחוק השיפוט הצבאי). הוא נשפט על העדר מן השירות שלא ברשות, עברה שמתבצעת כאשר "חייל []נעדר משירותו בצבא" (ס´ 94 לחוק השיפוט הצבאי ; ההדגשות הוספו). מיהו, אם כן, חייל? סעיפי התחולה בחוק השיפוט הצבאי הרלוונטיים לענייננו עוסקים ב"אדם הנמנה עם הכוחות הסדירים של הצבא, על פי חוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 ..." (חלופה (1) להגדרת "חייל" בס´ 1 לחוק השיפוט הצבאי). סעיף 55(א) לחוק שירות ביטחון מאפשר לקרוא לשירות בצו "כללי או לסוג מסויים או אישי". בנוסף, "מי שנתקבל כדין, או דימו בתום לב שנתקבל כדין, לכוחות הסדירים של הצבא ... יחול עליו חוק זה כל עוד לא קיבל שחרור מן הכוחות הסדירים" (ס´ 4 לחוק השיפוט הצבאי). מאחר שהתביעה לא ביקשה להסתמך על צו אישי, כאמור לעיל, נדון בתחולת חוק השיפוט הצבאי על המערער לפי חלופת "דימו בתוחם לב" ולפי הצו הכללי.

חלופת "דימו בתום לב"

19. חלופת "דימו בתום לב" שבסעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי נועדה למנוע מחייל "לקום ולילך לביתו" ללא שחרור כדין בין אם גויס כדין, בין אם "אך היתה קבלתו באותו מקום בתום-לב" (ע4/64 טור´ אלוני נ´ התובע הצבאי הראשי, פס´ 17  (1964)).

”מטרתו התחיקתית של הסעיף הנ"ל הוא למנוע ממי שנמצא בצבא בפועל והטוען כנגד חוקיות גיוסו – בין שטענותיו צודקות ובין אם לאו – מלעשות דין לעצמו ולעזוב את השירות על דעתו ובלבד שמפקדיו מדים בתום לב, כי קבלתו לצבא היתה כחוק" (ע20/748 התובע הצבאי הראשי נ´ טור´ אמויאל, פס´ 4 (1978)).

נקבע כי "´דימו בתום לב´ נבחן משלב הקבלה הפיזית בבקו"ם’ מיטב דהיום (ע"מ/50/99 טור´ וכסלר נ´ התובע הצבאי הראשי, פס´ 9 (1999) ; ע/294/63 טור´ דבי נ´ התובע הצבאי הראשי, פס´ 17 (1964)).

20. מהו אותו דימוי בתום לב?

"נראה כי הכוונה היא לשני סוגי מקרים: האחד, מי שמשרת בפועל, ואינו חולק מלכתחילה על חוקיות גיוסו. אם ´ייזכר/ לאחר זמן, כי היה פגם בגיוסו, מובנת ההצדקה למנוע ממנו לעזוב את השירות כאוות רצונו. מניעות זו נוצרת מכוח הפיקציה שבסעיף 4 לחש"ץ. השני, הפחות פשוט, כאשר הנקר לשירות אינו ´מודה´ מלכתחילה בחוקיות גיוסו, ואולם מפקדיו סבורים בתום לב כי כדין נקרא, ועל כן הוא עובר הליכי חיול. גם במקרים אלה לא יהיה הוא רשאי לעזוב את השירות ללא שחרור כדין. ...

...

ברוב פסקי הדין [שדנו בסוגיה] נראה היה מהתנהגות הנקראים לשריות כי לא חלקו מלכתחילה על חוקיות קריאתם לשירות. הלכך, נמצא, מכוח הפיקציה שבסעיף 4, כי מנועים היו לטעון שאינם חיילים. גם במקרים בהם התעוררה מחלוקת, סברו הם וקיבלו, קרי התחיילו ושירתו בפועל" (ע/52/96  התובע הצבאי הראשי נ´ טור´ גורבי לסקי, פס´ 19, 22 (1996)).

21. עולה מכאן כי ענייננו הוא מקרה מובהק להחלת חלופת "דימו בתום לב" שבחוק השיפוט הצבאי. המערער התנהל כמי שיקבל צו אישי מחייב – ביקש דחיית שירות בהתאם לתאריך המצוין בהודעה שנשלחה אליו, והתייצב בפועל באותו יום. הוא עבר את כל שרשרת החיול: חתם על שבועת אמונים לצה"ל, על טופס פרטי המוטבים של ביטוח החיים ועל הצהרה לשמירת סודיות. בחלוף אחד עשר יום מילא טופס צבאי הנוגע לכשירותו הרפואית לשרת ביחידת שדה. במשך שבועיים לא נעדר המערער משירותו ולא נרשמו כל הפרות משמעת מטעמו. כל אותו זמן לא טען המערער בפני רשויות הצבא כי גיוסו לא היה כדין. למעשה, רק לאחר שתיקו של המערער נבחן על ידי סנגור, למעלה מעשרים שנה לאחר שהתחייל ואף במועד מאוחר להתייצבותו, עלו לראשונה טרוניות בדבר חוקיות גיוסו של המערער. עולה מכאן כי במשך ארבעה עשר יום ביצע המערער את המוטל עליו ללא הסתייגות, כחייל. המערער לא העיד בבית הדין המחוזי מה עשה (או לא עשה) במשך התקופה מחיולו ועד תחילת היעדרותו, ועל כן אין כל ראיה הסותרת את המסקנה דלעיל העולה מן העובדות. מכאן שבדין קבע בית הדין המחוזי כי חוק השיפוט הצבאי חל על המערער מכוח חלופת "דימו בתום לב". חוק השיפוט הצבאי חל על המערער כבר מיום 4 באוגוסט 1988, יום חיולו, ופירוש הדבר כי שירותו הסדיר של המערער החל ביום זה. את היעדרותו מן השירות החל המערער כבר ביום 18 באוגוסט 1988, כעולה מהמסמכים בדבר הכרזתו כמי שנעדר מן השירות שלא ברשות, ועל כן הקלה עמו התביעה ביחסה לו העדר מן השירות מתאריך מאוחר יותר.

צו הפוקד הכללי

22. משקבענו כי המערער החל את שירות ובמועד מוקדם למצוין בצו הפוקד הכללי, אין אנו נדרים לדון בצו זה. אולם מאחר שהצדדים טענו בפנינו בעניין זה, ומאחר שאף בית הדין המחוזי דן בו, נעשה זאת אף אנו, כטענה חלופית לדימוי בתום לב.

23. נניח, אם כן, כי רשויות הצבא לא דימו בתום לב כי המערער התקבל כדין לכוחות הסדירים של הצבא. כזכור, התביעה לא הסתמכה על "המסלול האישי" לגיוסו, אלא על צו הפוקד הכללי. הסעיפים הרלוונטיים בצו זה קובעים כך:

1. הגדרות         בצו זה –

´בר-רישום´ – אזרח ישראלי או תושב קבוע... שנולד בין א´ בתשרי התשל"א (1 באוקטובר 1970) לבין כ"ט באדר התשל"א (26 במרס 1971), שני התאריכים בכלל; ´הודעה אישית´ – הודעה בכתב של פוקד או מטעמו המיועדת לבר-רישום או אל חייב שירות סדיר ... והנמסרת לו אישית, נרשמת בתעודת ההתייצבות שלו או נשלחת אליו בדואר;

´חייב בשירות סדיר´-...

(1)     גבר שנולד בין א´ בניסן התשי"ח (22 במרס 1958) לבין כ"ט באדר ב´ התש"ל (6 באפריל 1970)... שטרם שירת שירות סדיר ;

14. התייצבות       כל חייב בשירות סדיר... שנמצא כשר

לשירות בטחון       לשירות... נקרא להתייצב לשירות בטחון

על-פי הודעה         במקום ובזמן  שהודיעו לו בהודעה אישית

אישית.  

                15. התייצבות          כל חייל שירות סדיר... אשר לא קיבל עד ז´</