השתמטות בת 20 שנים - עונש מאסר בפועל בן 9 חודשים - פסיקה נבחרת

בית הדין הצבאי לערעורים החמיר בעונשו של חייל אשר הורשע בעבירה של היעדר מן השירות לתקופה של 20 שנים וגזר עליו עונש של 9 חודשי מאסר בפועל.

ע/29/09

ע/34/09

בבית הדין הצבאי לערעורים

בפני:

אלוף שי          יניב  -  הנשיא

אל"ם דורון  פיילס  - המשנה לנשיא

אל"ם אסף  אוריון  -  שופט

בעניין:

התובע הצבאי הראשי – המערער

נ ג ד

טור´ ש. ס. – המשיב (

ובעניין:

טור´ ש. ס. – המערער

נ ג ד

התובע הצבאי הראשי – המשיב

 

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי מטכ"ל שניתן בתיק מט/1248/08 (סא"ל אורלי ירון – סגנית הנשיא) בתאריך 3/3/2009. ערעור התביעה (קולת העונש) התקבל. ערעור ההגנה (הכרעת הדין וגזר הדין) נדחה.

פ ס ק    ד י ן

כללי

1. טוראי ש. ס. (להלן: המערער) הורשע בבית הדין המחוזי על דבר העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, על כי נעדר משירות מ-30 בנובמבר 1988 ועד 29 בדצמבר 2008, למעט התקופה שבין 25 במאי 1989 ו-25 ביולי 1989. נגזרו עליו שמונה חודשי מאסר לריצוי בפועלו ארבעה חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים. המערער משיג בפנינו על הרשעתו בדין ולחלופין על חומרת ענשו. התביעה הצבאית הראשית מערערת על קולת העונש שהטיל בית הדין קמא, ועל החלטת ביניים בבית הדין המחוזי לדחות את בקשת התביעה כי משפטו של המערער ייערך בפני מותב תלתא.

רקע

תיאור העובדות

2. אלו העובדות העומדות בבסיס הרשעתו של המערער, כפי שקבעה הערכאה קמא: המערער נולד ביום 10 במארס 1970 ועלה אצרה ב-1 באוקטובר 1971. ב-25 במאי 1988 נלחש אליו מסמך שכותרתו ”צו התייצבות לשירות – ביטחון גברים" (להלן : "הקריאה האישית"). ב"קריאה האישית" נקרא המערער לשירות ביטחון בן 36 חודשים החל מ-4 באוגוסט 1988. ב-12 ביולי 1988 ביקש המערער לדחות את גיוסו ל"פברואר –מאי" 1989 משום שהוא חבר בלהקה שצפויה להופיע בחו"ל בחודשים דצמבר 1988 וינואר 1989. בטופס סיכום ריאיון עם המערער נכתב על ידי ע´ רמ"ד פרט בלשכת הגיוס כי המערער "מחזיק צו גיוס ל-14 באוגוסט 88" (בראש העמוד צוין תחילה כתאריך הגיוס "14.8.88", אך תוקן ל-"4/8/88"). ביום 2 באוגוסט 1988 החליט מפקד לשכת הגיוס לדחות את הבקשה. ב-4 באוגוסט 1988 התייצב המערער בלשכת הגיוס וחתם על "שבועה לצבא-הגנה לישראל", על "הצהרה לשמירת סודיות" ועל טופס פרטי נהנים לעניין ביטוח החיים שלו. את חתימתו האחרונה אישרה מאבחנת שרשרת חיול. ביום 15 באוגוסט 1988 חתם המערער על "שאלון רפואי למועמד ליחידות שדה", שבו מולאו פרטים רפואיים שונים אודותיו. לפי טופס ודעה על נפקד", החל מ-18 באוגוסט 1988 נעדר המערער מן השירות שלא ברשות. לפי תדפיסו האישי העדכני של המערער, מעמדו כעריק לא הסתיים עד ל-29 בדצמבר 2008. לאחר ביקור שנערך בביתו של המערער ביום 31 באוגוסט 1988, צוין בדוח הביקור כי " משפחת החיל מודה בנפקדות". עוד הוצגו בבית הדין המחוזי מסמך שנחזה להיות אישור בכתב למערער מיום 22 במארס 1989 לצאת לחוץ לארץ מ-25 במאי 1989 עד ל-25 ביולי 1989, שנחתם על ידי רס"ן אבנר זבטני, קצין שלישות חטיבתי (שם החטיבה או מספרה אינו ברור).

תיאור ההליך בבית הדין המחוזי

3. עם הגשת כתב האישום נגד המערער עתרה התביעה הצבאית בכתב, לפי סעיף 203 לחוק השיפוט הצבאי, כי עניינו של המערער לא יידון בפני דן יחיד, כי אם בפני הרכב שלושה שופטים, משום אורכה של תקופת ההיעדרות ומשום שהתביעה התעתדה לבקש לגזור על המערער עונש העולה על סמכותו של דן יחיד. באת כוחו דאז של המערער התנגדה לכך בכתב ופירטה טעמיה. כבוד השופטת אל"ם טבת-ויזל דחתה את בקשת התביעה בהחלטה שזו לשונה: "בקשת התביעה נידחית. דיון ההקראה קבוע ליום ... בני דן יחיד, יוותר בעינו...".

טענות הצדדים בערכאה הראשונה

5. המערער טען כי לא גויס כדין לצה"ל, ולכן אין בית הדין הצבאי מוסמך לשפוט אותו. ב"קריאה האישית" צוין כי הצו נחתם על ידי מי ששימשה ראש מדור תנועה בלשכת הגיוס באותה העת, אולם התביעה מסר כי זו לא  זיהתה את חתימתה, ולכן הודיעה התביעה בבית הדין המחוזי כי היא איננה מבססת על "הקריאה האישית" את חובת גיוסו של המערער. חלף "המסלול האישי" נסמכה התביעה על שניים לביסוס סמכותו של בית הדין: חלופת "דימו בתום לב ש[המערער] נתקבל כדין לכוחות הסדירים של הצבא",  לפי סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי ; וצו שירות בטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות בטחון), התשמ"ח-1987, ק"ת 5059 (להלן: צו הפוקד הכללי).

הכרעת הדין של בית הדין קמא

6. בית הדין המחוזי קבע כי משהוכח כי המערער ביקש לדחות את גיוסו והתייצב לשירות ביום שנקבע ב"קריאה האישית" הרי ש"הקריאה האישית, הגיעה לידיעתו של המערער. מאחר שלמערער נקבע פרופיל רפואי, הוא חויל, נקבע לו מספר אישי, הוא נשבע אמונים לצה"ל, ומעולם לא טען טענות בדבר גיוסו עד למשפטו זה – קבעה הערכאה קמא כי רשויות הצבא דימו בתום לב כי המערער התקבל כדין לשירות בצה"ל, ועל כן חל עליו חוק השיפוט הצבאי.

7. עוד דן בית הדין בתחולת צו הפוקד הכללי על המערער. לפי סעיפים 15 ו-1 לצו, מי שנולד בין 22 במארס 1958 ל-6 באפריל 1970, ו"שטרם שירת שירות סדיר" ולא קיבל הודעה אישית לגיוסו, נקרא להתייצב עד 30 בנובמבר 1988  לשירות סדיר (בית הדין ציין כי מסיבה זו תיקנה התביעה את כתב האישום וייחסה למערער היעדרות מהשירות לתאריך זה בלבד). ההגנה טענה כי הצו לא חל על המערער מפני ששירת שירות סדיר, ומשום שקיבל הודעה אישית. בית הדין קמא קבע כי בטענות אלו יש "ניסיון לאחוז במקל בשני קצותיו": מחד גיסא, "הקריאה האישית אינה חלה על המערער, ומנגד, היא חלה עליו בקשר ל"גיוסו" של המערער לעניין צו הפוקד הכללי. על כן נדחו טעונת אלה, ונקבע כי צו הפוקד הכללי חל על המערער, ואף מטעם זה בית הדין מוסמך לדון את המערער. בית הדין קמא לא ציין אם מדובר בקביעה חלופית להכרעה בדבר טענת "דימו בתום לב".

8. המערער טען עוד כי אישור היציאה מן הארץ שניתן לו, מוכיח כי שוחרר משירות סדיר במועד כלשהו עובר להוצאת האישור. לפי פ"מ 31.0701 "יציאה ושהיית חיילים בחוץ-לארץ", כנוסחה בעת הרלוונטית, אין לתת אישור יציאה מהארץ לחייל בשירות סדיר "שנפתח נגדו תיק אישום", ולכן, טענת ההגנה, מתן האישור פירושו שהמערער לא הואשם בעדר מן השירות משום שלא היה עריק. בית הדין קמא קבע כי חייל משתחרר משירות סדיר רק בדרך הרשמית והמקובלת, אין די במסמך שלא ברורות נסיבות נתינתו (והמערער לא העיד בעניין אף לאחר שהוזהר בדבר משמעות הימנעותו מעדות). לכן אין להסיק מאישור היציאה מהארץ את "המסקנות מרחיקות הלכת" שטען להן המערער. עם זאת, מחמת הזהירות מצאה הערכאה קמא שיכול להיות שהמערער שהה בחו"ל בהיתר בין התאריכים שמופיעים באישור היציאה מן הארץ, ומשום כך הפחיתה ימים אלה מהתקופה שבה הורשע המערער בהעדר מן השירות.

9. המערער ביקש, כאמור, שלא לקבל כראיה את האמרות שמסר במשטרה הצבאית לאחר שנעצר, מפני שנגבו בעברית בעוד שהוא דובר אנגלית. בית הדין המחוזי דחה בקש זו. נקבע כי המערער יודע עברית ברמה מספיקה בשל מגוריו בארץ במשך כ-17 שנה והואיל ומסמכי הגיוס מעידים כי המערער שלט היטב בעברית. אף בבית הדין העיד המערער בעברית (גם אם אמר דברים מסוימים באנגלית) ולא ביקש להיעזר במתורגמן, ועל כן נדחתה האפשרות שהשפה נשתכחה מהמערער עם השנים. עוד ציין בית הדין המחוזי כי המערער אמר לחוקרו שהוא מבין עברית וידבר אנגלית במקרה הצורך, וכי בעדותו בבית הדין ב"במשפט הזוטא" אישר המערער את שהודה בו" הוא שב לישראל משום שאביו חולה, ומשום שביקש "לסגול מעגל" "עם הצבא פה".

10. לאור כל אלה הרשיע, כאמור, בית הדין המחוזי את המערער בהעדר מן השירות בתאריכים המיוחסים לו בכתב האישום, למעט התאריכים שמופיעים באישור היציאה מהארץ.

טענות הצדדים בערעור

11. כאמור, ההגנה ביקשה לזכות את המערער מהמיוחס לו. לטעמה, ראשית, לא היה מקום להחיל עליו את חוק השיפוט הצבאי מכוח חלופת "דימו בתום לב" מאחר ש"לא חי במסגרת הצבא, לא התנהג כחייל כלל וכלל, לא שירת יום אחד של שירות ממש... נעדר מן השירות ממש בסמוך ליום גיוסו". שנית, צו הפוקד הכללי אינו חל על המערער, כך הטענה, הואיל והמערער אינו נכנס לגדרי ההגדרות השונות בצו: הוא איננו "בר-רישום" או "חייב בשירות סדיר", ונוסחו של הצו אינו מחייב אותו להתייצב במועדים הקבועים בו. ואף אם גויס המערער, טוענת ההגנה בשלישית, הרי שמאישור היציאה מהארץ יש ללמוד כי המערער שוחרר משירות סדיר "במועד שאינו ידוע וזאת עד לתאריך 25.5.89". עוד קבל המערער על ההחלטה לקבל את הודאותיו בחקירתו כראיה במשפט.                                                                                                                         התביעה תמכה יתדותיה בפסק דינו של ביתה דין המחוזי: על המערער חלה חלופת  "דימו בתום לב" ; אם לא כן, היה עליו להתייצב לשירות מכוח צו הפוקד הכללי ; המערער לא שוחרר משירותו ; ואמרותיו היו קבילות כראיה.

והערעור על ההחלטה בדבר מותב בית הדין

12. התביעה הצבאית ביקשה בערכאה הראשונה כי עניינו של המערער יידון בפני מותב תלתא "לאור חומרת העבירה ונסיבותיה". באת כוחו דאז של המערער התנגדה לכך ופירטה מטעמיה. כמובא לעיל, בהחלטה לא מנומקת נדחתה בקשת התביעה. התביעה הצבאית הראשית השיגה על ההחלטה וביקשה שנדון אנו בעניינו של המערער אילו דן הרכב שלושה בתיק בבית הדין קמא, ונקבע את עונשו של המערער לפי סמכות הענישה שניתנה למותב תלתא. ההגנה התנגד לכך.

13. דין הוא כי ככלל דן בית דין מחוזי בעברה שמהותה העדר מן השירות או איבוד קשר עם היחידה, בדן יחיד (סעיף 203 רישה לחוק השיפוט הצבאי), וחריג לכך היא החלטה להרכב תלתא (סעיף 203 סיפא לחוק השיפוט הצבאי). לאחרונה נתבקש בית הדין זה להתייחס לשאלת ההכרעה בבקשות לקבוע תיק שיכול להידון בפני דן יחיד, לדיון בפני הרכב שלושה. נקבע כי החלטה בבקשה כאמור צריכה היות "מנומקת, גם אם בתמצית, כדי שניתן יהיה להבין את הגיונה" (ע/31/09 התובע הצבאי הראשי נ´ טור´ מגידש, פס´ 10(2009)). אילו שיקולים ראוי לשקול בהחלטה אם להרחיב את ההרכב, לבקשת צד או ביוזמת בית הדין?

14. שיקול אחד הוא חומרת העונש הצפוי לנאשם. לפי סעיף 203 לחש"ץ, דן יחיד מוסמך להטיל עד תשעה חודשי מאסר בפועל, ואילו מות תלתא מוסמך להטיל על הנאשם את העונש המרבי הקבוע בצד העברה, שלוש שנות מאסר בפועל (ס´ 94 לחוק השיפוט הצבאי). אם התביעה מודיעה כי בכוונתה לבקש להטיל על נאשם עונש העולה על סמכותו של דן יחיד, הרי שדחיית בקשתה להרחבת ההרכב, דינה כדין הגבלה מוקדמת של עתירתה בשלב גזר הדין בטרם הובאו הראיות לעונש. משום כך על התביעה לפרט בבקשתה את הנסיבות שמצדיקות החמרה בדינו של הנאשם. אם סבור נשיא בית הדין המחוזי כי בנסיבות העניין, על פניה, עתירת התביעה אינה מוצדקת עליו ליתן בהחלטתו ביוטי לכך. מובן כי מותב תלתא אינו חייל להטיל עונש מאסר בפועל בן למעלה מתשעה חודים. למותר לציין כי לאחר שישמע את כלל הראיות והטענות, ישקול בית הדין מהו העונש הראוי – בין אם בגבול סמכותו של דן יחיד, בין אם מעבר לה. כך, שבענייננו תקופת ההיעדרות הממושכת באורח קיצוני – כ-20 שנות היעדרות מן השירות שלא ברשות – הצביעה, לכאורה, על נסיבות חומר רבית, שהצדיקו, על פני הדברים, היעתרות לבקשה.

15. שיקול נוסף הוא שאלת התעוררותן של שאלות מורכבות או חשובות שראוי לברר בפני הרכב שלושה דווקא. "עניין הגדלת ההרכב ... צריך להיות תולדה של השקפת הנשיא ... על חשיבותו של העניין הספציפי העומד לדיון" (בג"ץ 583/89 הלפרין נ´ סגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד מא(4) 683, 703 (1987) ; השוו: ס´ 215(3) לחוק השיפוט הצבאי). מובן כי בתיקים מסוימים יתעוררו נסיבות ייחודיות אחרות שיצדיקו אף הן את הרחבת המותב, הכול לפי מיטב שיקול דעתו של נשיא בית הדין המחוזי.

16. ובחזרה לעניינו של המשיב. ההחלטה להותיר את הדיון בתיק בפני דן יחיד היא החלטת ביניים. "הכלל הוא שעל החלטת ביניים במשפט פלילי אין ניתן לערער אל א במסגרת ערעור על פסק-הדין (ב"ש/42/03 התובע הצבאי הראשי נ´ סמל בנימין, פס´ 24 (2004)). משום כך אפשר לערער על ההחלטה בדבר ההרכב רק במסגרת הערעור על פסק הדין כולו. בעניין הקונקרטי, נסיבות החומרה הניכרות הלכאוריות, הנובות ממשך ההיעדרות, הצדיקו הרכבת מותב תלתא. שקלנו, אפוא, להחזיר את התיק לערכאה הדיונית, על מנת שהתיק יישמע מראשיתו. אלא שהתביעה הצבאית התנגדה לכך, באורח נחרץ. לטעמה של התביעה, משייקבע על-ידינו כי בהיבט המהותי ראוי היה שעניינו של המשיב יישמע בפני הרכב תלתא, מן הראוי שנחמיר בדינו של המשיב, בהתאם לגדר סמכותו של מותב תלתא: תקרת עונש של שלוש שנות מאסר, הקבועה לצד העברה – לעומת תקרת עונש של תשעה חודשי מאסר, הנתונה לדן יחיד (ראו, משל, פרוטוקול הדיון בפנינו, עמ´ 11, ש´ 31-33 ; עמ´ 12, ש´ 6-9 ; הודעה מטעם התביעה מיום 27 באפריל 2009).

17. לפי שחרף הערותינו, הסתייגה התביעה הצבאית מהשבת התיק לערכאה הדיונית, נמנעים אנו מלהורות כן. ייאמר מיד כי תזת , שלפיה חלף הליכה "בדרך המלך", ניתן לילך "בדרך הקיצור", שמשמעה "דילוג" על בירור עניינו של המערער בפני ערכאה דיונית של הרכב תלתא – אינה יכולה לעמוד. אין תימה שבא כוח המשיב טען לפנינו כי אם נמצא לקבל את עמדת התביעה בשאלת ההרכב, אזי עתירתו היא להחזיר את הדיון לערכאה קמא, על מנת שהמשט יישמע מראשיתו לפני בית הדין המחוזי, בהרכב הראוי לכך. אכן, בדין טען כן הסנגור, שכן זכות עומדת לו למערער, שמשפטו יתנהל כדין – בפני ערכאה דיונית תחילה, ולאחר מכן זכות ערעור  נתונה לו. בענייננו נוכח התקופה שבה נתון המשיב במעצר, נוכח התמשכות ההליכים ונוכח עמדת התביעה הצבאית – מצאנו כי די בהעמדת הלכה על מכונה באשר לנסיבות שבהן רואי לקבוע כי יוקם הרכב תלתא, בהתאם לסעיף 203 סיפא לחוק השיפוט הצבאי. בעניין הקונקרטי נמנעים אנו, אפוא מלהשיב התיק לערכאה הדיונית.

הכרעה בערעור על הכרעת הדין

כללי

18. המערער נדון בבית דין צבאי, אשר "מוסמך לדון חייל שעשה מעשה המהווה עבירה צבאית" (ס´ 13(א) לחוק השיפוט הצבאי). הוא נשפט על העדר מן השירות שלא ברשות, עברה שמתבצעת כאשר "חייל []נעדר משירותו בצבא" (ס´ 94 לחוק השיפוט הצבאי ; ההדגשות הוספו). מיהו, אם כן, חייל? סעיפי התחולה בחוק השיפוט הצבאי הרלוונטיים לענייננו עוסקים ב"אדם הנמנה עם הכוחות הסדירים של הצבא, על פי חוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 ..." (חלופה (1) להגדרת "חייל" בס´ 1 לחוק השיפוט הצבאי). סעיף 55(א) לחוק שירות ביטחון מאפשר לקרוא לשירות בצו "כללי או לסוג מסויים או אישי". בנוסף, "מי שנתקבל כדין, או דימו בתום לב שנתקבל כדין, לכוחות הסדירים של הצבא ... יחול עליו חוק זה כל עוד לא קיבל שחרור מן הכוחות הסדירים" (ס´ 4 לחוק השיפוט הצבאי). מאחר שהתביעה לא ביקשה להסתמך על צו אישי, כאמור לעיל, נדון בתחולת חוק השיפוט הצבאי על המערער לפי חלופת "דימו בתוחם לב" ולפי הצו הכללי.

חלופת "דימו בתום לב"

19. חלופת "דימו בתום לב" שבסעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי נועדה למנוע מחייל "לקום ולילך לביתו" ללא שחרור כדין בין אם גויס כדין, בין אם "אך היתה קבלתו באותו מקום בתום-לב" (ע4/64 טור´ אלוני נ´ התובע הצבאי הראשי, פס´ 17  (1964)).

”מטרתו התחיקתית של הסעיף הנ"ל הוא למנוע ממי שנמצא בצבא בפועל והטוען כנגד חוקיות גיוסו – בין שטענותיו צודקות ובין אם לאו – מלעשות דין לעצמו ולעזוב את השירות על דעתו ובלבד שמפקדיו מדים בתום לב, כי קבלתו לצבא היתה כחוק" (ע20/748 התובע הצבאי הראשי נ´ טור´ אמויאל, פס´ 4 (1978)).

נקבע כי "´דימו בתום לב´ נבחן משלב הקבלה הפיזית בבקו"ם’ מיטב דהיום (ע"מ/50/99 טור´ וכסלר נ´ התובע הצבאי הראשי, פס´ 9 (1999) ; ע/294/63 טור´ דבי נ´ התובע הצבאי הראשי, פס´ 17 (1964)).

20. מהו אותו דימוי בתום לב?

"נראה כי הכוונה היא לשני סוגי מקרים: האחד, מי שמשרת בפועל, ואינו חולק מלכתחילה על חוקיות גיוסו. אם ´ייזכר/ לאחר זמן, כי היה פגם בגיוסו, מובנת ההצדקה למנוע ממנו לעזוב את השירות כאוות רצונו. מניעות זו נוצרת מכוח הפיקציה שבסעיף 4 לחש"ץ. השני, הפחות פשוט, כאשר הנקר לשירות אינו ´מודה´ מלכתחילה בחוקיות גיוסו, ואולם מפקדיו סבורים בתום לב כי כדין נקרא, ועל כן הוא עובר הליכי חיול. גם במקרים אלה לא יהיה הוא רשאי לעזוב את השירות ללא שחרור כדין. ...

...

ברוב פסקי הדין [שדנו בסוגיה] נראה היה מהתנהגות הנקראים לשריות כי לא חלקו מלכתחילה על חוקיות קריאתם לשירות. הלכך, נמצא, מכוח הפיקציה שבסעיף 4, כי מנועים היו לטעון שאינם חיילים. גם במקרים בהם התעוררה מחלוקת, סברו הם וקיבלו, קרי התחיילו ושירתו בפועל" (ע/52/96  התובע הצבאי הראשי נ´ טור´ גורבי לסקי, פס´ 19, 22 (1996)).

21. עולה מכאן כי ענייננו הוא מקרה מובהק להחלת חלופת "דימו בתום לב" שבחוק השיפוט הצבאי. המערער התנהל כמי שיקבל צו אישי מחייב – ביקש דחיית שירות בהתאם לתאריך המצוין בהודעה שנשלחה אליו, והתייצב בפועל באותו יום. הוא עבר את כל שרשרת החיול: חתם על שבועת אמונים לצה"ל, על טופס פרטי המוטבים של ביטוח החיים ועל הצהרה לשמירת סודיות. בחלוף אחד עשר יום מילא טופס צבאי הנוגע לכשירותו הרפואית לשרת ביחידת שדה. במשך שבועיים לא נעדר המערער משירותו ולא נרשמו כל הפרות משמעת מטעמו. כל אותו זמן לא טען המערער בפני רשויות הצבא כי גיוסו לא היה כדין. למעשה, רק לאחר שתיקו של המערער נבחן על ידי סנגור, למעלה מעשרים שנה לאחר שהתחייל ואף במועד מאוחר להתייצבותו, עלו לראשונה טרוניות בדבר חוקיות גיוסו של המערער. עולה מכאן כי במשך ארבעה עשר יום ביצע המערער את המוטל עליו ללא הסתייגות, כחייל. המערער לא העיד בבית הדין המחוזי מה עשה (או לא עשה) במשך התקופה מחיולו ועד תחילת היעדרותו, ועל כן אין כל ראיה הסותרת את המסקנה דלעיל העולה מן העובדות. מכאן שבדין קבע בית הדין המחוזי כי חוק השיפוט הצבאי חל על המערער מכוח חלופת "דימו בתום לב". חוק השיפוט הצבאי חל על המערער כבר מיום 4 באוגוסט 1988, יום חיולו, ופירוש הדבר כי שירותו הסדיר של המערער החל ביום זה. את היעדרותו מן השירות החל המערער כבר ביום 18 באוגוסט 1988, כעולה מהמסמכים בדבר הכרזתו כמי שנעדר מן השירות שלא ברשות, ועל כן הקלה עמו התביעה ביחסה לו העדר מן השירות מתאריך מאוחר יותר.

צו הפוקד הכללי

22. משקבענו כי המערער החל את שירות ובמועד מוקדם למצוין בצו הפוקד הכללי, אין אנו נדרים לדון בצו זה. אולם מאחר שהצדדים טענו בפנינו בעניין זה, ומאחר שאף בית הדין המחוזי דן בו, נעשה זאת אף אנו, כטענה חלופית לדימוי בתום לב.

23. נניח, אם כן, כי רשויות הצבא לא דימו בתום לב כי המערער התקבל כדין לכוחות הסדירים של הצבא. כזכור, התביעה לא הסתמכה על "המסלול האישי" לגיוסו, אלא על צו הפוקד הכללי. הסעיפים הרלוונטיים בצו זה קובעים כך:

1. הגדרות         בצו זה –

´בר-רישום´ – אזרח ישראלי או תושב קבוע... שנולד בין א´ בתשרי התשל"א (1 באוקטובר 1970) לבין כ"ט באדר התשל"א (26 במרס 1971), שני התאריכים בכלל; ´הודעה אישית´ – הודעה בכתב של פוקד או מטעמו המיועדת לבר-רישום או אל חייב שירות סדיר ... והנמסרת לו אישית, נרשמת בתעודת ההתייצבות שלו או נשלחת אליו בדואר;

´חייב בשירות סדיר´-...

(1)     גבר שנולד בין א´ בניסן התשי"ח (22 במרס 1958) לבין כ"ט באדר ב´ התש"ל (6 באפריל 1970)... שטרם שירת שירות סדיר ;

14. התייצבות       כל חייב בשירות סדיר... שנמצא כשר

לשירות בטחון       לשירות... נקרא להתייצב לשירות בטחון

על-פי הודעה         במקום ובזמן  שהודיעו לו בהודעה אישית

אישית.  

                15. התייצבות          כל חייל שירות סדיר... אשר לא קיבל עד ז´

            לשירות בטחון         בכסלו התשמ"ט (29 בנובמבר 1988) הודעה

                שלא על-פי               אישית, הכל כאמור סעיף 14, נקרא בזה

הודעה אישית-         להתייצב לשירות בטחון, בלשכת גיוס

חייב שירות סדיר     אזורית כמפורט בתוספת, ביום כ"א בכסלו

וחייב שירות             השתמ"ט (30 בנובמבר 1988) בשעה

מילואים                  08.00".

ההגנה טענה כי המערער אינו כלול בהגדרת "בר-רישום" בסעיף 1 לצו הפוקד הכללי, אך אין לנו צורך להידרש לעניין הואיל וסעיפים 14 ו-15 אינם עוסקים בבר רישום.

24. הואיל ומסוכם על הצדדים כי המערער לא קיבל "הודעה אישית", כהגדרתה בסעיף 1 לצו הפוקד הכללי, שקוראת לו לשירות ביטחון, הרי שהוא נכנס לגדרי סעיף 15 בתנאי שהוא "חייב שירות סדיר". המערער נולד, כנזכר, ביום 10 במארס 1970 ועל כן הוא עונה על חלקה הראשון של הגדרת "חייב בשירות סדיר". בדרישה השנייה – "טרם שירת" – טוען המערער, אין הוא עומד: לפי גרסת התביעה עצמה, שירת שירות סדיר כבר מה-4 באוגוסט 1988, ועל כן לא ניתן לומר, אליבא דהמערער, כי ביום המיועד להתייצבות, הוא ה-30 בנובמבר 1988, היה "חייב בשירות סדיר". טענה זו אין לה על מה שתסמוך. ראשית, מדובר באחיזת המקל משני קצותיו, כקביעת בית הדין המחוזי: מחד גיסא, המערער טוען כי לא החל לשרת ב-4 באוגוסט בשל הפגמים ב"קריאה האישית" ומשלשיטתו, אין מתקיימת חלופת "דימו בתום לב" ; אך מאידך גיסא, הוא טוען כי החלופה "קמה גם קמה" כדי לחמוק מתחולתו של צו הפוקד הכללי. לצורך תחולת חוק השיפוט הצבאי אין אדם שהוא חייל ולא –חייל בעת ובעונה אחת. למעלה מכך, התביעה מבקשת להחיל על המערער את צו הפוקד הכללי רק אם לא ייקבע כי דימו בתום לב שהתקבל כדין לשירות בצה"ל במועד מוקדם יותר. זוהי טענה חלופית, שכל חיותה במקרה שייקבע כי המערער לא החל את שירותו ב-4 באוגוסט 1988, הרי שסעיף 15 לצו הפוקד הכללי חל עליו, והיה על המערער להתייצב לשירות ביום 30 בנובמבר 19885. משלא התייצב לרשות רשויות הגיוס ביום זה, ניתן היה לקבוע כי נעדר משירות החל בתאריך זה (המיוחס לו בכתב האישום המתוקן).

האם שוחרר המערער משירות?

25. המערער הציג בבית הדין קמא מסמך (ס/2) שממנו עולה, לטענתו של המערער, כי רס"ן זבטני נתן לו אישור יציאה מן הארץ לתקופה שבין 25 במאי 1989 עד 25 ביולי 1989, תקופה המאוחרת לתחילת היעדרותו (בין לפי חלופת דימו בתום לב, בין לפי צו הפוקד הכללי). כן הובא נוסחה דאז של "מ 31.0701 "יציאה ושהיית חיילים בחוץ-לארץ" (להלן" הפ"מ). לפי סעיף 17(ב)(8) לפ"מ, "לא ינתן ... היתר יציאה ל-חו"ל לחייל שנתפח נגדו תיק אישום". אם אין "תיק אישום" טען המערער, אין אישום, לרבות בהעדר מן השירות. עוד הפנה המערער לעובדה שבטופס מולאו חלקים הרלוונטיים לאנשי מילואי, ומכאן שבאותה עת כבר לא חב בשירות סדיר. בדבריו הסתמך המערער על חזקת תקינות המנהל: מהחתימה על הטופס נלמד כי נתקיימות התנאים להוצאתו כפי שנחתם. מכל אלה ביקש המערער להסיק כי במועד כלשהו טרם יציאתו מהארץ חדל להיות בגדר נעדר מן השירות.

26. עיינו בטופס האמור. ראשית, כלל לא ברור מדוע על הטופס חתום מי שממלא תפקיד קצין שלישות חטיבתי – בשעה שהמערער היה מוצב באותה עת בבקו"ם (מיטב דהיום), ולא בחטיבה כלשהי. הניסיונות לאתר את אותו קצין עלו בתוהו, אך גם המערער לא העיד דבר בעניין. הטופס עצמו ממולא בכל מקום אפשרי, לרבות במקומות המיועדים למילוי לאחר שובו ארצה של מי שקיבל את הטופס, ואין חולק כי המערער חזר לישראל כמעט 20 שנה לאחר מכן. בשל תהיות אלו, חזקת תקינות המנהל, שטוען לה המערער, "יקשה ליישמה" (ע"מ/29/07 טור´ ברצלבסקי נ´ התובע הצבאי הראשי, פס´ 7 (2007)). השוו : בג"ץ 375/03  אילן נ´ עיריית תל-אביב-יפו, "ד נט(3) 817, 842 (2004), שם נקבע כי בהעדר פרוטוקול לא ניתן לדעת מה עומד ביסוד החלטת הוועדה שדובר בה, ועל כן "אין עומדת לה לוועדה חזקת התקינות מינהלית", ונטל ההוכחה כי החלטת הוועדה חוקית, עובר לוועדה. עוד תמוה מדוע לא נמצא העתק מן הטופס בתיקו האישי של המערער, אך לא מצאנו ללמוד מכך מסקנות כלשהן – אם מדובר ברשלנות בתיקו או בהסבר אחר.

27. איננו יודעים מהו "תיק אישום" האם זהו כתב אישום? האם די בהכרזה על אדם כנעדר מן השירות? האם המשמעות אחרת? יהא אשר יהא, מאחר שאיננו מחילים כאן את חזקת תקינות המנהל, לא נוכל ללמוד מהוצאת הטופס יותר משלמד בית הדין קמא: "במועד הרלבנטי לא היה הקצין שחתם על הטופס מודע לעובדת היעדרותו של [המערער] מן השירות". מילוי החלקים הרלוונטיים לאנשי מילואים לא יועיל אף הוא למערער. כמצוין לעיל, שדות רבים מולאו בטופס שלא לצור. ברישומי הצבא, אין כל עדות לכך שהמערער עברכל מערך המילואים. חזקת תקינות המנהל, כנזכר, אינה מוחלת כאן. עולה מכל האמור כי הטופס ס/2 אינו מכויח את שהמערער ביקש ללמוד ממנו.

28. במאמר מוסגר נעיר כי בבית הדין קמא התנגדה התביעה הצבאית להגשת הטופס ס/2 "עד שיגיע עד שיאשר" את תוכן המסמך (פרוטוקול, עמ´ 31, ש´ 2). לאחר מכן ציינה התביעה כי תסכים לקבלת הטופס אם המערער יצהיר כי היה "חייל", ולכן נזקק להיתר יציאה מן הארץ. לבסוף הסכימה התביעה להגשת הטופס, וכך היה (פרוטוקול, עמ´ 31, ש´ 3-6). ייתכן שאילו העיד רס"ן זבטני, היה מיישב אותן קושיות שעלו בדבר הטופס. משלא ניתן היה לאתרו, ייתכן שהמערער עצמו עשוי היה להאיר מקצת סוגיות אלה. בלא העדויות – וההסברים שבהן – לא ניתן להעניק משקל של ממש לטופס.

29. יתר על כן, אפילו היינו מעניקים משקל לטופס, אין טופס זה משחרר משירות בצה"ל.

"לקביעת מעמדו כחייל שלמי שננקטים לגביו הליכים לסיום שירותו הצבאי השלכות נורמטיביות. כך, על חייל מוטלות חובות הנובעות מתחולת חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו – 1955, והוא מוכפף לדינים החלים על עריקות ונפקדות. מכיוון שכך, עמדת הצבא היא כי על-מנת שחייל יופטר מחובות אלו נדרש הוא לעבור הליך מינהלי קבוע מראש של שחרור משירות, שכל עוד לא קוים, החייל איננו משוחרר מחובותיו. ההקפדה על הנהלים הפורמאליים הנוגעים לשחרור משירות מחזקת את הוודאות ומשרתת, למשל, את האינטרס שיש לצבא בהגברת המשמעת הצבאית" (רע"א 7940/00 סועד נ´ קצין התגמולים, פ"ד נו(1) 872, 875-874 (2001)).

לכן קבע המחוקק בסעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי כי החוק חל על חייל "כל עוד לא קיבל שחרור מן הכוחות הסדירים...". בית דין כבר פסק

”שאף אם נסתיים המועד לשרות החובה של חייל שהוא, ע"פ חוק שרות בטחון, במילואו, אין הוא רשאי לקום ולעזוב את שורות הצבא, מבלי ששוחרר מהם ע"י השלטונות המוסמכים, ואם עשה כן החייל, נעברה על ידו עבירה של העדר מן השרות שלא ברשות"

עיקרון זה הוחל שם על מי שלא שוחרר משירות על אף שהגיעה אסמכתה לשחרורו שהורתה לשחררו מיד (ע/211/63 התובע הצבאי הראשי נ´ סמל ספיר, פס´ 6 (1963)). אם כך, היתר יציאה מהארץ (שלא ידענו מה טיבו האמיתי), ודאי אינו "שחרור מן הכוחות הסדירים". המערער אף לא העיד בבית הדין קמא כי בשלב כלשהו שוחרר מן השירות בדרך זו או אחרת, ומשום כך טענתו אינה נתמכת בראיות.

30. יוצא מכאן, אפוא, כי המערער לא הוכיח כי שוחרר משירותו.

אמרותיו של המערער

31. התביעה הצבאית ביקשה להגיש אמרותיו של המערער בפני שוטרים צבאיים עם סיום היעדרותו. המערער טען כי האמרות נגבו בעברית, אך הוא אינו דובר עוד את השפה כיאות, ולכן יש לפסול את האמרות. לאחר קיום "משפט זוטא" החלטה הערכאה קמא לקבל את האמרות, והמערער קבל נגד החלטה זו.

32. אכן,

"לפי הדין, מחויבת הרשות החוקרת למסור לאדם מידע לגבי זכויות היסוד שלו בחקירה, ובהן הזכות להיוועצות בעורך דין והזכות להימנע מהפללה עצמית, בשפה שאותה מבין הנחקר. כמו כן, מחייב הדין שאמרה מנחקר תיגבה בשפה שאותה הוא מבין. רצוי ככלל לגבות אמרה בשפת אמו של הנחקר, אך ודאי שאין לגבות אמרה בשפה שהבנתו של הנחקר בה היא מועטה" (ע"מ/62/08 טור´ בן סמון נ´ התובע הצבאי הראשי (2008)).

במקרה זה לא השתכנע בית הדין המחוזי כי למערער "[]שליטה דלה בשפה העברית שמנעה ממנו להבין את הסברת הזכויות". קביעה זו היא קביעת מהימנות ואף התבססה בחלקה של עדותו של המערער במשפט הזוטה. בהחלטתו מימין זה אין מתערבת ערכאת הערעור בדרך כלל (ראו לאחרונה ע3/08 סרן וקנין נ´ התובע הצבאי הראשי, פס´ 9 (2009)).

33. לבד מכך, האמרות עצמן אינן מעלות  ואינן מורידות. באחת הודה המערער במיוחס לו והסביר כי נעדר מן השירות משום שהיה צעיר ופחד. בשנייה סיפר כי בתחילת ההיעדרות התגורר אצל חבר בתל אביב ואחר כך יצא את הארץ משום שבן משפחתו חלה, ואמר כי שב לישראל בשל מחלת אביו. בשתי האמרות תיאר בקצרה את מה שעשה בחוץ לארץ בתקופת ההיעדרות. את התנהגותו של המערער כחייל מה-4 באוגוסט 1988 ועד תחילת היעדרותו לומדים מראיות אחרות ; צו הפוקד הכללי פורסם ברשומות, ואין נזקקים לאמרות כדי להוכיח את הוצאתו או את תוקפו. את עצם ההיעדרות ואת מעוד תחילתה מוכיחים באמצעות מסמכי הצבא. אמרותיו של המערער לא הוסיפו כל לפרט מהותי להוכחת האשמה, ועל כן אין כל רבותא בשאלת קבלתן או דחייתן.

הערעור על הכרעת הדין – סיכום

34. מן המסכת הראייתית עלה כי החל ב-4 באוגוסט 1988 דימו רשויות הגיוס בתום לב כי המערער התקבל כדין לכוחות הסדירים של הצבא. לחלופין, ב-30בנובמבר 1988 היה על המערער להתייצב לשירות סדיר מכוח צו הפוקד הכללי. המערער נעדר משירותו, כמפורט בכתב האישום (ואף קודם לכן). הוא לא שוחרר מן הצבא מאז ועד תום ההיעדרות. לכל היותר, קיבל המערער היתר שלא להיות בשירות בתקופה שבין 25 במאי 1989 ל-25 ביולי 1989, ובית הדין קמא הפחית ימים אלה מתקופה ההיעדרות שבה הורשע המערער. על כן הרשעתו של המערער בדין יסודה. הערעור על הכרעת הדין נדחה , אפוא.

הערעורים על גזר הדין

החלטת בית הדין המחוזי

35. בגוזרה עונש למערער ציינה הערכאה קמא את נסיבות החומרה בולטות במקרה דנן. תקופת ההיעדרות ארוכה מאוד – כעשרים שנה. המערער גדל בארץ מאז היותו פעוט ונהנה מ

עו"ד עידן פסח

עו"ד עידן פסח להציג את כל הפוסטים של עורך דין צבאי עו"ד עידן פסח

שימש במהלך שירותו הצבאי כתובע צבאי וכסניגור צבאי בכיר. במהלך שירותו, היה עו"ד פסח מבכירי והידועים שבסניגורים הצבאיים וטיפל ב"כבדים" שבתיקי הסניגוריה, בכל שלבי ההליך לרבות דיוני מעצר, הקראות, טיעונים לעונש ומשפטי הוכחות במגוון הנושאים הפליליים והצבאיים הקיימים. 

השארת תגובה