לקיחת שוחד וחריגה מסמכות עד כדי סיכון בטחון המדינה – 9 חודשי מאסר בפועל והורדה לדרגת טור´ – פסיקה נבחרת

ע/6/09

 

ע/8/09

 

בבית הדין הצבאי לערעורים

 

בפני:

   

אל"ם דורון  פיילס   -   המשנה לנשיא

 

אל"ם אבי         לוי   -   שופט

 

אל"ם רמי        דנן    -   שופט

   

בעניין:

   

התובע הצבאי הראשי – המערער

   

נ ג ד

 

 

 

רב"ט א. א. – המשיב

   

ובעניין:

   

 רב"ט א. א. – המערער

   

נ ג ד

 

 

 

התובע הצבאי הראשי – המשיב

   

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי המרכז שניתן בתיק מר/401/08 (סא"ל אורלי ירון – אב"ד ; רס"ן אייל זאבי – שופט ; סרן יהונתן מנוס – שופט) בתאריך 1/1/2009. ערעור התביעה (קולת העונש) התקבל. ערעורי ההגנה (הכרעת הדין וחומרת העונש) נדחים.

     

פ ס ק   ד י ן

 

כללי

 

רב"ט א. א. (להלן: המערער) הואשם לפני בית-הדין הצבאי במחוז שיפוטי המרכז בערה של לקיחת שוחד, לפי סעיפים 290(א) ו-29(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובעברה של חריגה מסמכות עד כדי סיכון בטחון המדינה, לפי סעיף 73 רישא לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (החש"ץ).

   

כתב האישום

 

ספור המעשה אשר גולל בכתב האישום, עסק בכך שביום 19 ביוני 2008, עת שיש המערער כשומר במחסום "טול כרם", ואילו חברו, רב"ט או. אל., שימש כמפקד המחסום, קיבלו השניים סכומי כסף מתושבים פלסטינים חסרי אישור כניסה לישראל בתמורה להכנסתם ליישוב ג´ברה, המצוי בתוככי שטח מדינת ישראל, ללא עריכת בידוק ביטחוני כנדרש. רב"ט אל. קיבל לידיו בתמורה לכך סכומי כסף העולים כדי 900 ש"ח, ומידיו קיבל המערער שלפנינו, לפי הנטען, בסך של 400 ש"ח.

 

נטען כי השניים ביצעו את המעשה בחמש הזדמנויות, כך שבסך הכל העבירו דרך המחסום באורח זה חמישה תושבים.

 

באחד המקרים קיבל רב"ט אל. סך של 200 ש"ח מנוסע ברכב, אשר לא היה ברשותו אישור כניסה. הנוסע הורשה להיכנס ולא בוצע בידוק ברכב.

 

צוין בכתב האישום כי בכל המקרים הללו, שבהם הועברו תושבים בתמורה לסכומי כסף, עמד המערער לצדו של רב"ט אל..

 

עוד נטען בכתב האישום כי במעשיהם אלה חרגו השניים מסמכותם ופגעו או עלולים היו לפגוע בביטחון המדינה או בפעולות הצבא או בפעילותיהם של כוחות מזוינים הפועלים בשיתוף עם הצבא.

   

פסק דינה של הערכאה הראשונה

 

בית-הדין המחוזי מצא בהכרעת דינו מיום 18 באוגוסט 2008 (פה אחד)* להרשיע את המערער במיוחס לו בפרט האישום הראשון (עברת השוחד) ולהרשיעו (ברוב דעות) בעברה שבפרט האישום השני (חריגה מסמכות עד כדי סיכון בטחון המדינה).

 

בו ביום גזר בית-הדין את עונשו של המערער: הוטלו עליו בדעת רוב השופטים 199 ימי מאסר לריצוי בפועל לצד עונש מאסר על תנאי והורדה לדרגת טוראי. שופט המיעוט הציע לחבריו להטיל על המערער 8 חודשי מאסר לריצוי בפועל.

   

הליך הערעור

 

לפנינו מונחים ערעורו של המערער,  על הרשעתו בדין וערעורה של התביעה הצבאית על קולת העונש אשר נגזר עליו. כמו כן, ערער הסנגור המלומד על חומרת עונש המאסר הממשי אשר הוטל על מרשו (למרות שהמערער סיים זה מכבר לרצותו).

 

נפנה תחילה לעיין בהכרעת הדין קמא; אחר כך נבחן את נימוקיהם של הצדדים בערעוריהם. לבסוף נפנה לדון בערעורים גופם.

   

הכרעת הדין קמא

 

בפתח הכרעת דינו עמד בית הדין קמא הנכבד על עובדות אשר התקבלו בפניו בהסכמת הצדדים, ובהן כי ביום 19 ביוני 2080 בשעת צהריים התקבל במפקדת הגדוד שעם חייליו נמנה המערער, דיווח מאת מפקדת שירות ביטחון הכללי אודות "העת פלסטינים במחסום" תמורת כסף על ידי חיילים המשרתים בו. במידע צוין כי חייל "תימנו או שחום" נטל שוחד במחסום בתורה להעברת שוהים בלתי חוקיים (להלן: "שב"חים"). בעקבות קבלת הדיווח הגיעו הסמג"ד והמ"פ למקום על מנת לברר במה דברים אמורים. המערער, כמו גם שותפו, רב"ט אלון, נחקרו במסגרת חקירת מצ"ח. הם הודו בביצוע המעשים המיוחסים להם בכתב האישום. כן הוצגו עדויות נוספות אשר קשרו אותם למעשים.

 

בית-הדין קמא הנכבד קבע כי יש לתת אמון באמרותיו של המערער במצ"ח, שבמסגרתן הוא הודה בנטילת השוחד, ולדחות את גרסתו לפני בית-הדין, שלפיה לא היה מעורב במעשה העברה שיוחס לו.

 

יצוין שבאמרתו הראשונה הודה המערער כי קיבל לרשותו סכום כסף מתוך הסכום שקיבל חברו, רב"ט אל., "משבחים". הוא טען באמרה זו כי התמורה לכסף באה בצורת "הסכמה הדדית כזאת... חבר שלי אז אני לא ילשין עליו". המערער טען באמרתו זו כי לא שוחח עם השב"חים ולא התעסק בכסף, אלא עמד לצדו של השוטר הצבאי, אף הוא חלק מהצוות, שנכח באזור. הוא טען כי לא ידע עם מי רב"ט אל. שוחח ומתי העביר שב"חים. צוין באותה אמרה כי הוא וחברו עשו את שעשו שכן נכנסה בהם רוח שטות, שנבעה מכך שנותרו על משמרתם שעות ארוכות מאוד. המערער סיפר עוד כי הודה במעשה לפי הסמג"ד שכן לא רצה להסתבך יותר מדי.

 

באמרותיו המאוחרות יותר אישר דבריו כפי שנרשמו מפיו במסגרת האמרה הראשונה, וציין שבכל אחד מהמקרים הנדונים הבחין רב"ט אל. באדם המבקש לעבור, אמר למערער: "תן לי לטפל בו", לקח אותו לחדר, שם ביצע בידוק ונטל את הכסף. רק אחר כך, נהג להתחלק עם המערער בתשלום.

 

בבית-הדין טען המערער כי הוא עצמו אבטח את השוטר הצבאי אשר בדק את העוברים במחסום ביום האירוע, בעוד שרב"ט אל., ניצב בעמדה מאחור וביקש מהם להעביר אנשים מסוימים לטיפולו. המערער, לפי טענו, לא התערב במעשיו של רב"ט אל.. הוא אישר כי הבין שרב"ט אל. מטפל בשוהים בלתי חוקיים, מכך שהם עוכבו בצד בתחילה. הוא טען כי קיבל כסף מאל. אך לא בירר מדוע, לנוכח הלחץ במחסום ולנוכח ערפול החושים אשר בו היה נתון.

 

בפני בית-הדין קמא הנכבד באה גם עדותו של סגן מפקד הגדוד, אשר סיפר שתחקר את האירוע, תחקור שבמהלכו הודה המערער בפניו בנטילת שוחד (לאחר שהכחיש בתחילה את המעשה). ההודאה נמסרה לאחר שהסמג"ד ציין באוזני המערער כי מדובר באירוע חמור, כי מצ"ח צפויה לחקור אותו, וכי ייתכן מאוד שהוא יצא מן הגדוד ולא יהיה עוד לוחם. כשהמערער שאל את הסמג"ד מה יעלה בגורלו אם יודה, השיב האחרון כי אינו יודע מה יהיה, וכי מחובתו לדווח לממונים עליו. המערער מסר לסמג"ד סכום של 400 ש"ח, אשר היה על גופו, והודה כי הוא ואל. נטלו את הכסף ותמורת זאת העבירו שלא כדין שישה שוהים בלתי חוקיים (בחמש הזדמנויות שונות). המערער אף שאל את הסמג"ד מה צפוי לעלות בגורלו, ונענה כי הוא צפוי לעונש.

 

בית-הדין קמא הנכבד ליתן מאון באמרתו במצ"ח של רב"ט אל., אמרה שנתקבלה לפי סעיף 10 א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, ולדחות דבריו בעדותו באולם בית הדין. באמרה זו הודה רב"ט אל. בכך שלאחר שהגיעו למחסום שני פלסטינים וביקשו לעבור למרות שלא היה בידיהם אישור עבודה, פנה אליו אחד מהם, סיפר לו על מצוקתו הכלכלית, הראה לו תמונות של ילדיו והכניס לכיס מכנסיו שטר של 100 ש"ח. לנוכח עייפותו והיותו רעב השתבש שיקול דעתו, רחמיו נכמרו על התושב, ולנוכח המצוקה הכלכלית  שבה היה שרוי אף הוא עצמו, הרשה לו להיכנס ללא אישור. עשרים דקות אחר כך העביר שני תושבים פלסטינים נוספים לאחר שהללו הניחו סכום של 200 ש"ח בכיסו.

 

לאחר אירוע זה ביקש ממנו המערער להתחלק עמו בכסף לנוכח מצבו הכלכלי הקשה. רב"ט אל. הוסיף וסיפר כי אחר כך הרשה לפלסטיני נוסף להיכנס ליישוב לאחר שהניח כסף בכיס חולצתו. בהמשך אפשר מעבר של רכב ובו ארבעה מבוגרים וילד תמורת 200 ש"ח למרות שבידי אחד המבוגרים לא היה אישור. בסך הכול העביר רב"ט אל., לפי דבריו באמרתו, שישה פלסטינים בחמש הזדמנויות שונות במורה לתשלום ואחד נוסף בלא תשלום. לאחר כל אירוע נערכה חלוקה של הכסף עם המערער. לבסוף נותרו בידי המערער 500 ש"ח ובידיו שלו 400 ש"ח. הוא ציין כי במקרה אחד או שניים ראו המערער את רב"ט אל. מקבל כסף בפועל. לפי טענתו, הוא ערך בידוק ביטחוני לכל המועבים בתשלום, למעט שניים.

 

בעדותו לפי בית-הדין חזר רב"ט אל. מהדברים ועטן שלאור עייפותו בעת שהתרחשו האירועים הוא איננו יכול לספר מה אירע; הוא ציין כי אינו זוכר שהעביר שוהים בלתי חוקיים במחסום. הוא סיפר כי הוא משוכנע שלא היגע למשמרתו במחסום כשבאמתחתו 500 ש"ח, שמסר אחר כך למ"פ, אך הוסיף כי אינו זוכר כיצד הכסף הגיע לידיו.

 

הוא סיפר שאיננו זוכר את דבריו באמרתו במצ"ח לנוכח עייפותו בעת שהתנהלה החקירה.

 

החוקר אשר גבה את אמרתו, העיד בבית הדין קמא וציין כי מייד עם כניסתו לחדר הוא החל לספר מה אירע; החוקר עמד על הקראת הזכויות תחילה, ואז נפנה רב"ט אל. לספר את הדבירם. העד ביקש להפסיק את החקירה לאחר מספר שאלות בשל עייפותו, והיא אכן הופסקה.

 

בית-הדין קמא קבע כי גרסתו של רב"ט אל. איננה מהימנה ואיננה סבירה, כי הוא נאחז בטענת העייפות כשהוצגו לו שאלות קשות הנוגעות לאישומים נגדו וכן כאשר עומת עם דבריו במצ"ח. צוין עדות חוקר מצ"ח הייתה אמינה ושיקפה היטב את שאירע במהלכה של החקירה. לנוכח כל אלו מצאה הערכאה קמא להעדיף את האמרה על פני עדותו כפי שנמסרה בבית-הדין.

 

לאור קביעות מהימנות אלו מצא בית-הדין קמא הנכבד לקבוע כי הוכחה לפניו מעל ומעבר לכל ספק סביר עברת השוחד שבה הואשם המערער.

 

בית-הדין קמא הנכבד קבע בהסתמך על אמרת ההודיה של המערער כי היוזמה לנטילת השוחד הגיעה מרב"ט אל., אשר סיפר למערער על אירוע נטילת השוחד והציע להתחלק עמו בכספי השוחד; בהמשך ביקש רב"ט אל. מהמערער ומהשוטר הצבאי להותיר לטיפולו שוהים בלתי חוקיים ללא אישור כניסה. רב"ט אל. אישר את המעבר תמורת תשלום וחלק את כספי השוחד עם המערער.

 

בית-הדין קמא קבע כי הדברים בוצעו מתוך "הסכמה הדדית", ובעקבותיהם קיבל המערער 400 ש"ח. חיזוקים לאמרה זו מצא בית-הדין קמא בהודעתו של רב"ט אל. במצ"ח, אשר בה פרטים התואמים את גרסתו של המערער באמרתו חיזוק נוף סמא בית-הדין קמא בהודאת החוץ של המערער באוזני רב"ט חכמפור, חברו ליחידה, שבפניו התוודה המערער בדמעות מיד לאחר שהתוודה באוזני מפקדו ובהיותו נסער, על מעשיו, וכפי שאישר העד חכמפור בעדותו לפני בית הדין את דבריו באמרתו במצ"ח: "הוא בכה ואמר שהוא לא מבין למה עשה את זה, אמר לי לא חסר לי כסף מ האני דפוק... הוא אמר לי יצאתי טמבל, הערתי אנשים תמורת כסף..."

 

חיזוקים נוספים לדברי ההודאה מצא בית-הדין קמא בעדותו של המערער לפינו, שלפיה רב"ט אל. ביקש ממנו שיותיר לו את הטיפול באנשים מסוימים, וכן כי קיבל מידיו במהלך המשמרת סכומי כסף שונים בחלוקה שווה בין השניים. חיזוק נוסף לגרסה זו מצא בית-הדין קמא בעדותו של השוט הצבאי במחסום; עד זה אישר כי רב"ט אל. ביקש שאנשים מסוימים שהגיעו למחסום, יועברו לטיפולו בעמדת הבידוק השנייה.

 

כן צא בית-הדין קמא אימות להודיית החוץ בסכום הכסף אשר הוחרם על ידי הסמג"ד מידיו של המערער.

 

מחמת הספק מצא בית-הדין קמא להימנע מלקבוע שהמערער ניצב לצדו של רב"ט לאון בעת נטילת השוחד ממש. כן קבע כי המערער לא התעניין בשאלה אם בוצע בידוק בשב"חים, ואפשר שחשד כי בידוק שכזה לא בוצע בפועל.

 

בית-הדין התייחס לעדותיהם של שני עדי ההגנה, התושבים המקומיים, אשר אוזכרו במידע המודיעיני שהתקבל מהשב"כ כמי שנתנו את שוחד, וטענו לפיו כי היו בעלי התיר מעבר תקין במחסום. בית-הדין מצא לקבוע, עם זאת, כי האפשרות שבעת האירוע הנדון כאן היו בידיהם היתרי כניסה, איננה מביאה לכרסום ממשי בראיות התביעה. הטעם לקביעה זו נעוץ בכך שלא הוכח בראיות קבילות קשר בין העדים לבין האירועים הנדונים בתיק "באופן הנדרש במשפט פלילי, ולו לצורך ספק סביר". צוין כי מאמרתו של רב"ט אל. במצ"ח עולה קיומו של אירוע אחד לפחות שבו התקבל שוחד מנוסע ברכב, אשר היה היחיד מבין שוכני הרכב שהיה חסר אישור כניסה. לפיכך העובדה שהעד החזיק באישור כניסה, לבדה איננה מלמדת על העדר מעורבות שלו בעברה. עוד ציין בית-הדין קמא כי כניסתו של אחד העדים לישראל נמנעה לאחר שנחקר לגבי מקרה שבו נהג ברכב במגמה לעבור במחסום עת אחד מנוסעי הרכב היה אדם שהיו תהיות לגבי היתר הכניסה שלו; צוין כי גם העד הנוסף היה מנוע כניסה לישראל בהוראת השב"כ.

 

בית-הדין קמא ציין כי לצורך הרשעת המערער די היה לו בראיות הללו (אמרותיהם של המערער ושל רב"ט אל. ועדות השוטר הצבאי). הוא ציין כי אין הוא נזקק לצורך בחינת אשמתו של המערער לדברים שמסרו המערער ורב"ט אל. באוזני מפקדיהם במסגרת התחקיר שנערך בשטח, או לכסף אשר נתפס על ידי המפקדים. למעלה מן הנדרש, התייחס בת הדין קמא לקבילות הראיות הללו ולמשקלן לנוכח טענות הגנה ביחס לפגמים אשר דבקו באותו "תחקור בשטח".

 

בית-הדין הנכבד התייחס בפסק דינו לשלכת אופי התחקיר שנערך למערער ולרב"ט אל. על ידי מהפקדים בשטח, על הראיות אשר הושגו בו ובעקבותיו, בחקירת מצ"ח. בית-הדין קמא הנכבד קבע כי תחקיר זה איננו בגדר "תחקיר מבצעי" כמובנו של מונח זה בסעיף 538א(א) לחש"ץ. לפיכך קבעי כי דברים שהושמעו במהלו, קבע בית-הדין כי העובדה שהחיילים לא הוזהרו בדבר זכותם להימנע מלהפליל את עצמם, והטענות בדבר הלחץ שהופעל עליהם לסור הודיות, אין בהן כדי "לאיין את משקל הודאת הנאשם בפני מפקדו, הגם שהיינו מהססים לסמוך עליה ממצא, לו הייתה עומדת לבדה". עם זאת, קבע בית-הדין קמא שאין מניעה להסתמך על הראיות החפציות (הכסף) אישר הועברו מהמערער ומרב"ט אל. לידי הסמג"ד.

 

בית-הדין קמא ציין כי לא התרשם "שהופעל על נאשם לחץ ממשי מצד מפקדו בזמן הקצר שתוחקר, ובוודאי שלא כזה שהיה בו כדי לשבור את כוח רצונו".

 

בכל הנוגע לפגיעה בזכות השתיקה, פועל יוצא של העדר מסירת הודעה לגביה במהלך התחקור, קבע בית-הדין כי אין בה באותה הפגיעה כדי "להוביל לפסילתה" של ההודיה לנוכח טיב הבירור שנערך, שעניינו "בדק-בית" בדבר המתרחש בגדוד נוכח מידע "טרי" שהגיע מהשב"כ.

 

בית-הדין ציין כי התרשם שהעדר האזהרה לא היה מה שהשפיע על המערער להודות במיוחס לו. ראייה לכך מצא בית-הדין בעובדה שהמערער הודה במצ"ח באורח חופשי וספונטאני מיד לאחר הסברת זכויותיו על ידי חוקר מצ"ח.

 

לאור זאת דחה בית-הדין הנכבד את הטענה שלפיה הפגמים שנפלו בהליך ה"תחקור" על ידי המפקדים הצדיקו הפחתה ניכרת במשקל הודאות החשודים במצ"ח. אליבא דגישת בית-הדין קמא – "עם הגעתם למצח, הסברת זכויותיהם נפתח, מבחינתנו, שלב חקירתי חדש שתוצאותיו עצמאיות ומנותקות מן הדברים שקדמו לו". הוסיף בית-הדין והדגיש כי הדברים נכונים ,מקל וחומר" ביחס להודאתו האחרונה של המערער, שניתנה מספר ימים אחר כך ולאחר שמימש זכותו להיוועץ בסנגור.

 

בית-הדין קמא הוסיף וציין כי העובדה שחוקרי מצ"ח שמעו את השתלשלות האירועים מפי הנחקרים, בלא שקדם לכך תשאול בעל פה ובלי שהוצג להם מידע קודם כלשהו, מחזקת ממצא זה.

 

בכל הנוגע לעברה שעניינה חריגה מסמכות עד כדי סיכון בטחון המדינה, מצאו, כאמור, רוב שופטי ההרכב להרשיע את המערער בביצועה לאחר שקבעו שבהעברה במחסום של מי שאינו נושא היתר מתאים, היה טמון פוטנציאל סיכון לביטחון המדינה ברמת הסתברות העולה על "אפשרות סבירה".

 

צוין כי "העברת אדם כזה בלא ביצעו בידוק פיזי מינימלי על מנת להבטיח שלכל הפחות אינו נושא על גופו אמל"ח, כפי שנעשה על ידי רב"ט אל. לפחות לגבי שניים מן השב"חים אותם ביקש שיעבירו לטיפולו, זועקת בסכנה רבתי בהקשר זה, הוסיף בית-הדין, אין משמעות לשאלה אם ברגיל חייבו ההוראות עריכת פעולת בדיקה בכל העוברים במחסום, או שמא די בבדיקת מדגמית, והאם פועלת הבידוק התבצעה ברגיל על ידי שוטר צבאי או גם על ידי הלוחמים. גם קיומו של מחסום בידוק נוסף קודם למחסום שאיישו המערער וחבריו, איננו מאיין סיכון זה.

 

בית-הדין גם לא מצא בעובדה שגורמי הפיקוד בשטח לא נקטו אמצעים על מנת לנטרל את הסיכון שנוצר כתוצאה ממעשי המערער וחברו, כדי ללמד על העדרו של סיכון שכזה.

 

למעשה, חילוקי הדעות בין שופטי ההרכב נגעו לנקודה אחת בלבד – היא סוגיות מודעות של המערער לסיכון שבמעשיו.

 

רוב שופטי ההרכב הכריעו כי המערער "היה מודע לפוטנציאל הסיכון שבמעשיו, כפי שהיה מודע לו כל אדם סביר במקומו שקיבל אינספור תדריכים במהלך ארבעת החודשים שבהם שהה בגזרה".

 

רוב השופטים הפנו לדבריו של המערער בעדותו בית-הדין, שלפיהם מובן כי מגיעים למחסום גם אנשים אשר נשקף מהם סיכון לביטחונם של החיילים עצמם.

 

שופט המיעוט סבר כי יסוד המודעות לסיכום "לא הוכח במידת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי".

 

אותו שופט סבר כי קיימת אפשרות שהמערער, שהיה "שבוי ... בקונספציה לפיה מדבור בחקלאים תמימים שאך מבקשים להוציא לחמם בכניסה לתוך שטחי ישראל, ולא היה ער, בעת המעשה לפוטנציאל הסיכון הכרוך בו...". בהקשר ה ציין שופט המיעוט כי בקונספציה שגויה זו היה שבויים גם המפקדים בשטח, אשר נמנעו מלהתייחס לאירוע "כאל אירוע פח"עי או לפעול במלוא המרץ לאיתור נותני השוחד, כפי שהיו עושים וודאי לו היו ערים לפוטנציאל הסיכום".

   

גזר הדין

 

בית-הדין קמא ציין בגזר דינו ש"מעשיו של הנאשם חמורים מאוד [בעינינו]" (ההדגשה הוסרה), שכן הוא "ניצל באופן בוטה את מעמדו ותפקידו כלפי האוכלוסיה המקומית, על מנת לשלשל כספים לכיסו".

 

בית-הדין עמד על פגיעתה של עברת השוחד בסדרי השלטון והמשפט, בתדמית חיילי המחסום ובתדמית צה"ל, על הסיכון הממשי שיצרו מעשיו של המערער לביטחון ולציבור, ועל יסוד הפרת האמון הטמון במעשה.

 

מנגד, שקל בית-הדין את העובדה שלא המערער זה שיזם את המעשים; כי הוא לא תכנן אותם ולא היה מבצעם העיקרי; את העובדה שהאמור במעידה חד פעמית, גם אם מורחבת, אשר ארכה שעות בודדות, על רקע שירות קרבי ותורם שבו התמיד. עוד ציין בית-הדין את העובדה שהרשעת המערער תביא להכתמתו רישום פלילי מכביד.

 

רוב השופטים סברו שאין מקום להחזיר את המערער אל בית-הסוהר לאחר ששוחרר ממעצר סגור ושהה חודשיים במעצר פתוח. לפיכך מצאו להטיל עליו עונש "שמשמעותו הסתפקות בימי מעצרו".

 

שופט המיעוט סבר שחומרת המעשים והסיכון הביטחוני שבצדם אינם מתיישבים עם עונש זה; שופט זה ציין כי השחרור מן המעצר מפאת התמשכות ההליכים איננו יכו להלוות שיקול מנחה, בפרט בהתחשב בכך ש"[]יש לזקוף חלק לא מבטל מהתמשכות ההליכים לחובתו". עוד ציין שופט המיעוט כי קו ההגנה אשר ננקט על ידי המערער, כמו גם דברו האחרון לפי בית-הדין, העיד כי "לא הפנים את אחריותו למעשים ומידת חומרתם"; לפיכך "[]אינו זכאי להקלה הנלווית להודאה אמיתית, שיש בה משום הפנמה וחרטה". הוא הציע, אפוא, להטיל מאסר בפועל לתקופה של 8 חודשים.

   

ערעור ההגנה על הכרעת הדין

 

סנגורו המלומד של המערער, עו"ד אילן כץ, ביקש לזכות את מרשו מחמת הספק מהעברה שעניינה קבלת שוחד, ולזכותו זיכוי מלא מהעברה שעניינה חריגה מסמכות עד כדי סיכון בטחון המדינה.

 

בראש ובראשונה טען הסנגור המלומד כי תחקיר המפקדים בשטח נעשה בניגוד לסעיף 5 לפ"מ 33.0304 בדיקה וחקירת מצ"ח", הקובע כי מקום שבו העברה אשר התעורר חדש לביצועה, מצויה ברשימת העברות הכלולה בפקודה, אל לו למפקד טפל בחקירתה בעצמו, אלא עליו להעבירה לטיפול מצ"ח. ביצוע פעולת החקירה הבלתי חוקית פגעה, לטעמו של הסנגור, בזכויותיו של המערער, אשר מסר גרסה בלי שהוזהר לגבי זכויותיו – זכות השתיקה והזכות להימנע מהפללה עצמית. המערער מסר, לפי הנטען, את גרסותיו הן לפני הסמג"ד והן במצ"ח מתוך הבנתו כי בכך יביא להקלת עונשו של חברו וכי "בכל קרה, הנושא ייסגר בתוך היחידה".

 

בנסיבות שבהן נערך התחקיר בשטח (על ידי מפקד בכיר, לאחר שהחשוד לא ישן יותר מיממה, בלא אזהרה, תוך השמעת איום כי אם לא יודה יחדל מלהיות לוחם), נוטרלה יכולת הרצון של המערער. הדבר משליך, לטעמו של הסנגור, גם על הודיות מאוחרות יותר שמסר המערער. משקל ההודאות הוא, אפוא, לטעמו של הסנגור, אפסי, ואין ניתן לסמוך עליהן כלל. במצב שכזה היה על בית-הדין לסמוך ידיו על גרסת המערער בבית הדין.

 

הסנגור סבור כי גם אמרות ההפללה שמסר רב"ט אל. אינן יכולות להועיל לתביעה, שכן עניין לנו כאן באמרה של שותף לדבר עברה, אשר מסר עדות בבית הדין טרם שנסתיים משפטו. לדעת הסנגור, במקרה שכזה קיים חשש שמא ביקש המפליל באמרתו "להמעיט מחלקו ולטפול אשמה על חברו טרם שסיים את משפטו שלו". לפיכך ראוי לקבוע, אליבא דהסנגור, שמשקל אמרותיו של רב"ט אל. אפסי. הדבר נכון, לגישת ההגנה, בפרט על רקע הקביעה שלפיה המערער לא עמד ליד רב"ט אל. עת שזה קיבל את כספי שוחד, וכי אפשר שלא ידע שבעוברים לא בוצע בידוק פיזי, מה שעומד בסתירה לגרסתו של רב"ט אל. באמרותיו.

 

עוד טען הסנגור המלומד כי בית-הדין קמא שגה בקביעותיו בהתייחס לעדויותיהם לפניו של התושבים המקומיים, אשר הוזכרו במידע המודיעיני כשב"חים שעברו תמורת שוחד. משהוכח שהיו מצוידים בהיתרים וכי כלל לא שילמו שוחד, היה צריך בית-הדין לקבוע כי הדבר גורע ממהימנות מכלול המידע המודיעיני ולקבוע, לכל היותר, כי הועברו ארבעה שוהים בלתי חוקיים, ולא שישה, כפי שקבע.

 

בהקשר זה הפנה הסנגור לדברים שאמר אחד העדים המקומיים עת העיד לפני בית-הדין קמא. על פי דברים אלה, לא זיהה את המערער כמי שעמד במחסום. מכאן למד הסנגור כי אותו עד הפליל את המערער ואת חברו לשווא, או שמסר פרטים שגויים מחמת רשלנותו.

 

באשר להרשעת המערער בעברה לפי סעיף 73 לחש"ץ טען הסנגור כי בהתחשב בהוראות הוסתרו אשר ניתנו ביחס לאופי הבידוק במחסום ואנדרלמוסיה ובתוהו ובוהו שחלו ביחס לנוהלי המחסום, ברור כי מבחינת המערער לא היית היכול להיעשות כל פגיעה בביטחון, שכן העוברים במחסום, בין שהם שב"חים בין שלא, נבדקו ולא היו בכליהם אמצעי חבלה או חפצים פוגעניים אחרים כלשהם. הסנגור ציין כי מדי יום נכנסים ארצה אלפי שוהים בלתי חוקיים אשר אינם מחבלים, כדי למצוא פרנסה. המחסום שבו אירעו האירועים הנדונים כאן הוא מחסום חקלאי, שבו העוברים היו תושבי הכפר ג´ברה, שרובם ככולם מוכרים למערער ולחברו. תושבים אלו הועבר בלא אישור מטעמים הומניטאריים ומתוך רחמים. לטענת הסנגור, המערער כלל אל סבר כי קיים סיכון למעבר מחבלים במחסום זה מאחר שהעוברים בו כבר נבדקו במחסום קודם, וממילא מעבר כלי רכב הותר רק לתושבי כפר ג´ברה ולא לאחרים. הסנגור טען כי דבירו של המערער בעדותו בבית-הדין בדבר קיומו של חשש לחטיפת חייל במחסום בשעת לילה (דברים שמהם למד בית הדין קמא על הסיכון הנשקף מעוברי המחסום) "כוונו לשעות הלילה בהם ממילא לא מצוי במקום שוטר צבאי, ובחסות החשיכה ניתן לבצע פעולות מסוכנות". הסנגור אף הדגיש את העובדה שלאחר שנודעו מעשי המערער וחברו, לא נעשה על ידי המפקדים כל ניסיון לחפש את השב"חים, ואף לא תוחקרו המערער וחברו באשר לתיאורם של אותם שב"חים ולזיהויים.

 

לפיכך עתר הסנגור לכך שנאמץ את עמדת שופט המיעוט ונורה על זיכויו של המערער מהעברה שבה הואשם.

   

דיון

 

נחלק את הדיון ערער ההגנה על הכרעת הדין לארבעה חלקים.

 

חלק ראשון יעסוק בטענת ההגנה שלפיה התחקור שנערך על ידי המפקדים בשטח (להלן" התחקיר) הוא בגדר תחקיר מבצעי, ולפיכך חל איסור על השימוש בחומר התחקיר כראיה במשפט (סעיף 53א(ב)(1) לחש"ץ) ומחויב חיסויו מפני גוף חוקר (סעיף 539א(ב)(3)). במסגרת חלק זה תיבחן גם שאלת המשמעות הראייתי של ביצוע תחקיר-שטח  שכזה תוך הימנעות ממתן הודעה על זכויות החשד ותוך השמעת דברי איום על משקל אמרות החשודים בתחקיר עצמו ועל משקל אמרותיהם בפני חוקרי מצ"ח בהמשך לאותו תחקור.

 

חלק שני ייוחד לבחינת משקל אמרתו של רב"ט אל., שותף לעברה, אשר העיד במשפטו של שותפו טרם הוכרע דינו. כאן ינותחו הסתירות לכאורה אשר נתגלו בין דבריו באמרתו לבין קביעות בית-הדין קמא ביחס למקום הימצאו של המערער בעת קבלת כסי שוחד וביחס להעדר ידיעתו של המערער אם ה"מועברים" עוברים תהליך של בידוק פיזי, אם לאו.

 

בחלק השלישי תיבחן שאלת משמעותן של עדויות התושבים המקומיים אשר העידו לפני בית-הדין, ושל הסתירות לכאורה בין דבריהם לבין קביעות בית הדין קמא.

 

חלק רביעי ואחרון ייוחס לדיון בטענת הסנגור שלפיה לא הוכחו היסוד העובדתי והיסוד הנפשי הטמונים בעברת החריגה ממסכות עד כדי סיכון בטחון המדינה.

 

 

 

הבירור הפיקודי בשטח

 

 

 

האם הבירור הוא תחקיר צבאי?

 

בית-הדין קמא הנכבד ניתח את אופי הבירור אשר נערך על ידי הסמג"ד בשטח, ומצא כי למרות שלשונו הרחבה של סעיף 539א לחש"ץ חלה על הבירור, אין לראות בו תחקיר צבאי בהתחשב במטרתו – "לבצע ´בדק בית´ ולגלות מעורבות חיילים בעבירה פלילית, בשונה מהפקת לקחים במישור המבצעי לעתיד לבוא".

 

מסקנתה של הערכאה קמא בעניין זה מקובלת עלינו לחלוטין. תחקיר צבאי הוא אכן, לפי הגדרתו, "בירור שנערך בצבא, בהתאם לפקודות הצבא, בנוגע לאירוע שהתרחש במהלך אימון או פעילות מבצעית" (סעיף 539א(א) לחש"ץ).

 

הפ"ע 2.0702 "תחקיר שחל עליו חסיון" מפרטת הדרה זו וקובעת כי תחקיר הוא "בירור של הנסיבות ושל פרטי הביצוע של פעילות צבאית מסוימת אל מול מטרתה, יעדיה ובהתחשב בתוצאותיה, זאת לשם קבלת כל הידיעות והנתונים הדרושים על מנת לקבוע ממצאים ,להסיק מסקנות ולהפיק לקחים", וכי "תחקיר שחל עליו חסיון" הוא "תחקיר בקשר לאירו שהתרחש במהלך אימון או פעילות מבצעית או בקשר אליהם" (סעיף 1).

 

אנו סבורים שבר מלשון הגדרת ה"תחקרי" המופיעה בסעיף 539א(א) בחוק מובן כי ה"בירור" שערכו המפקדים בפרשה זו, אינו בא בגדר תחקיר צבאי, אשר חסיון התחקיר חל עליו.

 

אכן, הבירור שערכו המפקדים כאן, התייחס "לאירוע שהתחרש במהלך ... פעילת מבצעית או בקשר אליה[]"; דא עקא, פקודת הצבא אינן רואות באותו בירור בגדר תחקיר. אין האמור בבירור של "הנסיבות ושל פרטי הביצוע של פעילות צבאית מסוימת אל מול מטרתה, יעדיה ובהתחשב בתוצאותיה". מטרתו העיקרית של הבירור כאן לא הייתה "[]להפיק לקחים" אלא לברר אחריות לחריגה נורמטיבית חמורה, אשר נטען כי אירועה במהלך הפעילות המבצעית.

 

אכן, כפי שקבע בית-המשפט העליון בפסק-דינו בבג"ץ 2366/05 אלנבארי נ´ ראש המטה הכללי בצה"ל, פס´ 6 (2008)), עיקר ייעודו של התחקיר במצבעי הוא "הסקת מסקנות והפקדת לקחים, לשם מניעת כשלים וטעויות במבט צופה פני עתיד". התחקיר ממוצב "בספירה הביצועית-לימודית" (שם), "ככלי לימודי הנערך במבט צופה פני עתיד, על מנת לשפר את תפקודן של יחידות הצבא" (שם, פס´ 10). "הנחת המוצא לגבי אירוע מבצעי הינה כי אין מדובר באירוע פלילי" (שם, פס´ 7). צוין כי ייתכן שאירוע מבצעי יניב לבסוף גם חקירה פלילי, אך זהו החריג לכלל.

 

מטרת הפעילות המבצעית – להגן על המדינה ועל ערכיה תוך גילוי נכונות מצד חיילים ומפקדים לסכן עצמם תוך שהם פועלים בתנאי לחץ וחוסר ודאות. נכונות זו עלולה להיפגע, קבע בית-המשפט העליון בפרשת אלנבארי, אם ידעו אותם חיילים ומפקדים כי תוצאת הפעילות עלולה להיות העמדתם בחזקת חשודים פלילים.

 

מקום שבו נהגו אותם חיילים באורח בלתי נורמטיבי, דהיינו פלילי-עברייני במהותו, והתנהגותם היא הנבדקת במסגרת הבירור, לא יהיה נכון להגדיר בירור זה כתחקיר מבצעי.

 

אכן, כפי שקבעה כבוד השופטת ארבל בפרשת אלנבארי –

   

"גישה הרואה קי