פסיקה נבחרת – נפקדות לתקופה של 1543 ימים – עונש מאסר בפועל 180 ימים

בבית הדין הצבאי לערעורים

בפני:

אל"ם דורון   פיילס   -    המשנה לנשיא

אל"ם אבי          לוי   -   שופט

אל"ם עופר   לוינגר   -    שופט

בעניין:

התובע הצבאי הראשי – המערער

נגד

רב"ט י.ח. - המשיב  

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי הדרום שניתן בתיק דר/177/09 (סא"ל נועה זומר – אב"ד ; רס"ן סא"ל מאיה הלר גולדשמידט – שופטת; סרן דני בריטמן - שופטת) בתאריך 12/8/2009. הערעור (קולת העונש) התקבל.

פ ס ק    ד י ן

המשיב, רב"ט י. ח., הורשע על סמך הודאתו לפני בית-הדין הצבאי במחוזי מחוז שיפוטי הדרום בעברה של היעדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחש"ץ על כך שנעדר משירות תקופה בת 1543 ימים, אשר הסתיימה ביום 4/6/2009 בהתייצבותו.

בגין עבירה זו גזר לו בית-הדין קמא הנכבד (בדעת רוב) עונש מאסר לריצוי בפועל לתקופה של ארבעה חודשים ומחצה, שלושה חודשי מאסר על תנאי וכן הורדה בדרגה. שופט המיעוט הציע לחבריו לגזור למשיב מאסר בפועל לתקופה החופפת את תקופת מעצרו עד למשפטו (כחודשיים ימים).

על קולת עונש המאסר לריצוי בפועל אשר נגזר למשיב ערערה התביעה הצבאית.

היא ביקשה במסגרת ערעור כי נורה על הארכת תקופת הכליאה שנגזרה למשיב לתקופה ממושכת מעבר לזו שהוטלה בערכאה הראשונה.

בית-הדין קמא הנכבד ציין בגזר דינו כי מצא, במקרהו של המשיב "הצבר נסיבות ייחודיות, המצדיקות הקלה משמעותית עם הנאשם". בית-הדין שמע את עדותו הנרגשת של המשיב והעריך אותה "כנה ואמיתית". ממכלול הראיות שבאו לפניו (ובכללן עדותו של המשיב ושל אחיו, מכתב מאת אם משפחת האומנה בה גדל המשיב ומסמכים רפואיים שונים), בא לדעה כי "טענתו לפיה נדר עקב הצורך לסייע לאימו, בוססה כדבעי, וזה הרקע להעדרותו".

בית-הדין קמא ציין את דעתו, כי ראוי היה כי רשויות הצבא יתחשבו במשיב באופן רב יותר בהתחשב ברקעו ומצבו המשפחתי והכלכלי הקש. בית-הדין קמא הנכבד בא לדעה, שלפיה, המשיב נקלע למצב בו נאלץ למעשה לבחור בין חובת השירות הצבאי לבין הצורך לסייע למשפחתו, דהיינו לכלל דילמה בלתי אפשרית אשר לא זכתה למענה מספק מצד רשויות הצבא.

בית-הדין קמא לא התעלם מכך שהאמור בהיעדרות ארוכה במיוחד, אך התחשב בכך שהיא הסתיימה בהתייצבות, לאחר שאחותו יכולה הייתה להחליפו בטיפול באמו החולה. עוד התחשב בית0הדין קמא בכך, שחרף כל קשייו, שירת המשיב כנדרש בתפקיד תובעני מאוד וקשה פיזית במשך כמעט שנה זאת למרות שלא ניתנו לו מלוא ההקלות שהומלצו לו.

בית-הדין קמא אף ציין, כי המשיב לא פוטר משירות אלא הוצב לשירות מילואים, והוא אכן הביא רצונו לשרת במילואים ולתרום חלקו.

לאור כל אלו ראה בית-הדין קמא את מקרהו של המשיב כמקרה "ייחודי, שיש מקום לחרוג בו מרמות הענישה המקובלות".

בערעורה טענה התביעה, כי בהיעדר מסמכים המעידים על מצבה הרפואי האמיתי של האם, לא ניתן לתת משקל ממשי לטענות בעניין זה.

מעבר לכך, טענה התביעה, כי המשיב עצמו כלל לא התגורר עם איימו בחלק הארי של תקופת ההיעדרות. המשיב לא שיתף פעולה כנדרש עם גורמי הת"ש, לפי טענת התביעה; ניתן ללמוד מדבריו, שברקע ההיעדרות עמד גם חוסר רצונו לשרת בתפקיד הצבאי שאליו הוצב.

התביעה טענה עוד, כי בית-הדין קמא נתן משקל מופרז לקולא לנסיבותיו האישיות של המשיב.

עוד קבלה התביעה על כך שבית הדין קמא התחשב לקולא בעובדה שהמשיב לא פורט משירות, הוא מוצב בכוחות המילואים ומביע רצון לשרת במילואים ולתרום. התביעה ציינה, כי שחרורו משירות הוא עניין שלישותי בלבד, וקרוב לוודאי, שמאחר שתקופת היעדרותו ותקופת כליאתו הם בגדר תקופה בלתי נמנית, הוא יחויב להשלים את שירות והסדיר ולשרת תקופה בת יותר משנתיים של שריות סדיר.

התביעה הוסיפה וציינה, כי רמת הענישה הנוהגת בעבירות ממין זה, בפרט כשההיעדרות מבוצעת בתקופה ביטחונית לא שקטה הינה הטלת עונשי מאסר בכליאה לתקופות ממושכות. היא ביקשה, אפוא, כי נחמיר בעונשו של המשיב ברוח זו.

סנגורו המלומד של המשיב, רס"ן מרק פרי, סבר שהעונש אשר הוטל על המשיב מהול במידה גדושה של חסד, אך הינו מוצדק בהתחשב בנסיבותיו יוצאות הדופן של מקרה זה.

לנוכח הערותינו במהלך שמיעת הערעור, הודיעו הצדדים, כי נועד ביניהם, ובאו לכלל הסכמה ביחס לתוצאה הראויה בדיון בערעור. הסכמה הושגה מחד גיסא על רקע משך ההיעדרות הארוך ומאידך גיסא "תוך התחשבות בנסיבות חייו המורכבות של המשיב [ו]במצבה הרפואי של אימו..."

בנוסף צוין, כי הסדר הטיעון נסוב סביב חג הסוכות המתקרב ובא, כך שהמשיב יסיים, קרוב לודאי לסיים את ריצוי עונשו בערב חג ז.

התביעה הדגישה, כי הסכמתה הובעה, לפנים משורת הדין.

מצאנו את הסכמת הצדדים כסבירה, ואנו פוסקים לכבדה.

מקרהו של המשיב הוא אכן יוצא דופן מפאת נסיבות אישיות מיוחדות, אשר לא יפורטו כאן מפאת טעמים הנעוצים בשמירה על פרטיות המשיב ובני משפחתו.

הערעור מתקבל, אפוא.

המשיב ירצה 180 ימי מאסר מיום מעצרו.

אין שינוי בעונש המאסר המותנה, אשר נפסק בערכאה קמא.

בשולי פסק הדין, מצאנו לנכון להסב תשומת ליבם של ראש אכ"א, של הפצ"ר, ושל מפקד מיטב לאנומליה אשר נחפשה לפנינו במהלך שמיעת הערעור ואשר עניינה בשחרור משירות מפאת "תום שירות סדיר" של מי שנעדר משירות צבאי תקופה ארוכה, שבמהלכה חל מועד השחרור המקורי של החייל הנוגע בדבר.

סברנו שבסעיפים 18 ו-19 לחוק שירות הביטחון קיים פתרון לסוגיית השלמת השירות הסדיר במקרים אלו, וכי על כל פנים, רואי שתיערך פעולה כללית לתיקון הסיטואציה הבעייתית שאליה התייחסנו לעיל.

ניתן והודע היום, י´ באלול התשס"ט,30 באוגוסט 2009 , בפומבי ובמעמד בעלי הדין.

________________            ________________           ________________ 

         המשנה לנשיא                                 שופט                                           שופט

חתימת המגיה: _______________                               העתק         נאמן        למקור

תאריך: _____________________                                 רס"ן נילי שרעבי-בלומנטל

                                                                                                  ק´             בית             הדין