פציעה בנסיבות מחמירות – 30 ימי מאסר בפועל והורדה לדרגת טור´ – פסיקה נבחרת

בבית הדין הצבאי לערעורים

בפני:

אל"ם דורון     פיילס    -    המשנה לנשיא

אל"ם אבי             לוי  -    שופט

אל"ם אברהם     ברוך  -    שופט

בעניין:

התובע הצבאי הראשי – המערער

נ ג ד

רס"ל י. מ.– המשיב

ובעניין:

 רס"ל י. מ.– המשיב

נ ג ד

התובע הצבאי הראשי – המערער

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי הצפון שניתן בתיק צפ/25/08 (רס"ן כרמל ווהבי – אב"ד; רס"ן יצחק כהן – שופט; סרן דינה טשלה - שופטת) בתאריך 24/12/2008. ערעור ההגנה (הכרעת הדין) התקבל חלקית. ערעור ההגנה (חומרת העונש) נדחה. ערעור התביעה (קולת העונש) התקבל.

פ ס ק    ד י ן

כללי

רס"ל י. מ. (להלן – המערער) הורשע על ידי בית-הדין הצבאי במחוז שיפוטי הצפון לאחר שמיעת ראיות בעברה של פציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 334 ו-335(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. הוטלו עליו בגין הרשעתו שני חודשי מאסר על תנאי וכן הורדה לדרגת סמל.

על ההרשעה בדין ערער המערער באמצעות באי-כוחו המלומדים, רס"ן מרק פרי וסרן ראני עאמר; על מידת העונש ערעור המערער עצמו (ערעור חלופי לערעור על הכרעת הדין) והתביעה הצבאית.

כתב האישום

בכתב האישום אשר הוגש נגד המערער נטען כי בשעת ליל ביום 10/1/2007 איישו המערער (אז נגד בשירות מילואים בתנאי קבע) וחיילים נוספים מחסום צבאי בסמוך לכפר שא-נור. אל המחסום הגיע רכב ובו התלונן (מר מוחמד עבאדי) ונוסעים נוספים. אחד החיילים במקום הורה למתלונן להתקרב אל כלי הרכב הצבאי שבו ישב המערער, בעוד נערך חיפוש ברכבו. כאשר התקרב המתלונן אל כלי הרכב, פתח המערער את דלת הרכב בעוצמה; זו פגעה במצחו וברגליו של המתלונן והוא נחבל. עוד נטען כי לאחר שיחה קצרה אשר נערכה בשפה הערבית בין המתלונן לבין המערער, הורה לו המערער לרדת על ברכיו. המערער שאל את המתלונן: "עם מי אתה עובד", והשמיע דבר קללה. המתלונן השיב כי הוא ירקן. בתגובה המטיר, לפי הנטען, המערער מהולמות על פניו של המתלונן, עיקם את ידו השמאלית, טרק את הדלת על אחת מידיו ואף אחז בקסדה והכה באמצעותה בראשו של המתלונן ובפניו. אחר כך בעט במתלונן, אשר נפל עקב כך ארצה. לבסוף הורה המערער למתלונן לעזוב את המקום. בכתב האישום נטען כי בעקבות התנהגות אלימה זו של המערער נחבל המתלונן חבלה של ממש ואובחן כסובל מחבלות בעור ראשו.

ההליכים בערכה הראשונה

המערער כפר בפני בית-הדין קמא במיוחס לו, אף כי הודה בכך שהכה את המתלונן באמצעות קסדה, כפעולה של הגנה עצמית.

לא היה חולק בפני בית-הדין קמא שבעקבות פתיחה באש לעבר הסיור שבו נטל המערער חלק, הוקם המחסום שבו אירע האירוע מושא תיק זה, וכי המתלונן הגיע אל המחסום, אשר הורכב משני כלי רכב מסוג "האמר", כשהוא נוהג ברכב, וכי שם הורה לו אחד מחיילים המחסום לגשת אל המערער, שישב לבדו בכיסא הנהג של אחד מכלי הרכב הצבאיים.

לפני בית-הדין קמא הנכבד העיד המתלונן שאחד מחיילי המחסום כיוון אליו נשקו לאחר שטען באוזניו שאינו יודע כיצד פותחים את מכסה המנוע של כלי הרכב שבו נהג; הוא הוסיף וסיפר כי הוא הופנה אל הג´יפ הצבאי שבו ישב המערער (נהג הג´יפ), וכי שם המערער פתח את הדלת בחוזקה כך שזו פגעה בו; המערער הורה לו לרדת על ברכיו ואז אחז בידו השמאלית וסובב אותה בעוצמה; אחר כך הכה בו וסטר לו ואף סגר את חלקה הפנימי של דלת הג´יפ בחוזקה על ידו מספר פעמים. לאחר מכן הכה בראשו באמצעות קסדה. לטענתו של המתלונן, הוא החל בוכה וצועק מעוצמת המכות באמצעות הקסדה עד אשר התמוטט. אחר כך דחפו המערער וסיקלו מהמקום.

לדבריו, חייל אחר הגיע כדי לסייע לו לקום ואף אמר שהוא מצטער, אחד החיילים האחרים הנחה אותו לנסוע כמאה מטרים בחושך בלא להדליק את פנסי הרכב. לדברי המתלונן, משם נסו ישירות אל בית החולים. בדרך התלונן אחיו על שאירע, בשיחת טלפון עם המת"ק.

הכרעת הדין בבית הדין קמא

בית-הדין קמא ציין כי גרסת המתלונן, כפי שזו הושמעה לפניו, דומה מאוד לגרסתו באמרתו המשטרתית.

בהעריכו את מהימנות עדותו של המתלונן קבע בית-הדין קמא הנכבד כי הוא הותיר בו רושם "שלילי מאוד ולא אמין", ולפיכך כי "לא ניתן לבסס ממצא עובדתי כלשהו על דבריו". בית-הדין קמא ציין את התרשמותו ש"המתלונן הינו גוזמאי והתיאור שמסר להשתלשלות העניינים אינו אמין, בלשון המעטה". בפרט, ציין בית-הדין קמא את אי-האמון שרחש לטענת המתלונן שלפיה המערער עשה את המעשים האלימים המיוחסים לו כולם "בעודו יושב בכיסא הנהג של הרכב הצבאי", והקשה – "מדוע לא ניסה [המתלונן] להימלט מהנאשם או לחלופין להזעיק את שני החיילים שעמדו מטרים ספורים ממנו".

עוד עמד בית-הדין קמא על סתירות בעדות המתלונן גופה ועל סתירות בית העדויות לבין האמרה המשטרתית. לדוגמה, עמד בית-הדין על כך שבתחילת העדות סיפר המתלונן כי רק למחרת יום האירוע הוא סיפר ליתר הנוסעים ברכבו את אשר אירע לו, ואליו אחר כך טען כי עוד באותו לילה סיפר את שאירע לאחיו, שנסע עמו במהלך האירוע. עוד עמד בית-הדין קמא על כך שבאמרה טען המתלונן כי המערער הכהו באמצעות קסדה בראשו ובאפו עד שדימם מאפו, ואילו בבית-הדין טען כי הוכה בראשו בלבד, וכי דם ניגר מאפו כתוצאה מפגיעת הדלת דווקא. לאחר שעומת עם סתירה זו, שינה המתלונן טעמו וטען כי לא אמר שדימם מהאף לא בבית-הדין ולא במשטרה, ואחר כך כי ייתכן שדימם כשקם, אך לא חש בדבר.

בית-הדין הוסיף וציין כי בתעודה הרפואית על שמו "אין זכר לפציעה כלשהי באפו של המתלונן", וכי מפקד הרכב הצבאי העיד כי בזמן האירוע לא ראה דימום מהאף. דברים דומים אמר גם אחיו של המתלונן.

טענת המתלונן, שלפיה חילי הסיור האחרים כיוונו נשק לעבר ראשו, נסתרה בעדויותיהם שלהם לפני בית-הדין. בית-הדין מצא את עדותם אמינה; טענת המתלונן כי הוא והנוסעים האחרים ניאותו להרים חולצתם לצורך עריכת חיפוש נסתרה אף היא בעדותו של אחד מחיילי הסיור, אשר טען כי הללו סירבו לכך; חיילי הסיור אף הכחישו טענתו כי עלו לרכב הצבאי ודרשו מהמערער שלא לאפשר לחבריו של המתלונן לצפות במתרחש.

מחמוד עבאד, אחיו של המתלונן, שהיה מנוסעי הרכב ביום האירוע, העיד לפני ביתה דין קמא, ועדותו נמצאה בלתי אמינה. עדותו דומה הייתה בתוכנה לזו שמסר המתלונן. בית-הדין קמא ציין בהכרעת-דינו כי "דמיון זה, במיוחד לאור חלוף הזמן מהאירוע ועד לגביית האמרה מהעד מעלה תהיות רבות ביחס למהימנות הדברים שנאמרו על ידו וכן מעורר חשש לתיאום פסול של גרסאות". התרשמותו הבלתי אמצעית של ביתה דין קמא מהעדות הייתה שלילית. בית-הדין ציין כי לא האמין לדברי העד ולפיכך בחר "שלא לייחס להם משקל ממשי". בית-הדין התרשם ככי העד יצא מגדרו על מנת לסייע לאחיו ולפיכך ענה תשובות מגמתיות; לפיכך סתר עצמו מספר פעמים וסתר בפרטים מהותיים את אמרתו במצ"ח. כך, הצביע בית-הדין קמא על כך ששמע את המערער מורה לאחיו, המתלונן, לכרוע ברך, וכן כי המתלונן שב לרכב כשפניו אדומות, דמעות בעיניו והוא איננו מצליח לעמוד על רגליו. צוין כי הוא טען לראשונה במסגרת דבריו בחקירתו הנגדית ששמע את צליל הסטירות שהונחתו על פניו של אחיו ואת רעש טריקת הדלת על ידו. כאמור, דברים אלו לא נשמעו מפיו קודם לכן. בית-הדין קמא גם ציין כי דבריו של העד ביחס לשמיעת ההתרחשויות הללו אינם עולים בקנה אחד עם עדויות עדי התביעה הנ"ל. הללו מסרו כי לא שמעו את הדבירם, למרות שעמדו קרוב יותר לרכב מאשר הוא. גם טענתו של העד כי כוון נשק אליו על ידי אחד החיילים מטווח קצר על מנת שלא יתקרב אל הרכב הצבאי, נשמעה לראשונה בצורתה זו במשפט.

בנסיבות אלו לא מצא בית-הדין קמא הנכבד לייחס משקל כלשהו לעדותו של העד.

כאמור לעיל, עדויותיהם של מפקד הרכב הצבאי וחובש נוסף אשר היה חלק מצוות המחסום זכו לאמון מלא מצדו של בית-הדין קמא.

מפקד הרכב סיפר ששלח את המתלונן אל המערער כדי שיתחקרו, שכן הוא עצמו דיבר ערבית פחות רהוטה. הוא הוסיף כי שמע צעקת כאב, הלך מאחורי הרכב ואז ראה את המתלונן יושב "ישיבת צפרדע" ומחזיק את ראשו, בעוד שהמערער יושב במושב הנהג של כלי הרכב הצבאי. העד ציין כי "נלח[ץ]" ממה שראה והפנה, אפוא, אל המתלונן שאלה. בתום האירוע, העיד, המתלונן נראה "חיוור, לחוץ, נסער. עבר איזושהי טראומה, אבל אני לא יודע לנקוב בדיוק". במצב זה הוא נלקח בידו ונמסר לאחד הנוסעים. הוא הצביע על אחד האחרים כמי שינהג ברכב. הוא אישר כי המערער שאל אם "[]יעשו לנו משהו בעקבות המקרה", או ליתר דיוק – מה "יעשו לו על מה שהוא עשה לפלסטיני".

העד הכחיש את הטענה שכיוון נשקו לעבר ראשו של מי מהנוסעים, או כי חייל אחר עשה כך.העד שלל את האפשרות ששמע "בום" או "התנגשות של דלת", ואף לא "הינף יד", למרות שעמד במרחק שממנו ניתן לשמוע את הדברים. העד ציין כי לא ראה את המתלונן בוכה או כי דם ניגר ממנו, ודחה את הטענה שלפיה המערער ביקש שלא לאפשר לחבריו של המתלונן לראות את שקורה.

ביחס לעדותו של עד זה ציין בית-הדין קמא כי היא הותירה "רושם אמין מאוד", שכן הוא ענה בורה ברורה לכל השאלות, לא ניסה להתחמק ואף לא ניסה להציג עצמו באור חיובי במיוחד. עוד ציין כי דבריו משתלבים עם דבריו של החובש, חברו לסיור.

עד התביעה הנוסף, החובש בכוח, סיפר כי נקרא על ידי מפקדו לשוב לרכב ואז ראה את המתלונן "חוזר לרכבו שלו, טיפה מחזיק את הראש...", בעוד שהמערער יושב בכיסא הנהג של הרכב הצבאי. הוא ציין כי לא כיוון נשק לעבר התושבים וגם לא ראה איש מכוון "בכוונה" נשק "כדי לאיים על מישהו במיוחד". עם זאת ציין כי "נשק כוון לאזור שהם היו בו".

הוא לא ראה, לדבריו, את המערער מכה את המתלונן ואף לא שמע דבר ממה שהתרחש בין השניים.

גם לגבי עד זה קבע בית-הדין כי הוא הותיר "רושם חיובי מאוד" והרשים את בית-הדין כעד "אמין שמסר פרטים נכונים", ו"לא ניסה להתחמק מהשאלות שנשאל".

בית-הדין קמא עמד גם על עדותו של ד"ר עבדאללה עבד אלכרים אל-אחמד, שבדק את המתלונן בחדר המיון והבחין בבלוטות יבשות בראשו, שלפני כן דיממו. העד ציין כי המתלונן לא סבל משברים וכן ציין כי המתלונן לא דימם מאפו.

בית-הדין קמא ציין כי המסמך הרפואי לאקוני והוסיף כי רב בו הנסתר על הגלוי.

בית-הדין קמא עמד על גרסתו של המערער במצ"ח ולפניו. במצ"ח מסר המערער גרסה שליה, עם הגעתו של המתלונן אל הרכב אשר בו ישב, הייתה דלת הרכב פתוחה. לפי טענתו, לא נעשה בדלת כל שימוש על מנת לפגוע במתלונן. לדברי המערער, התפתח ויכוח בינו לבין המתלונן ביחס לאי ציות להוראות החיילים מצדו; המתלונן צעק שלא הבין; המערער צעק עליו בחזרה, "והוא התחיל לצעוק עליי בערבית ואז עניתי לו".

בשלב זה, לפתע התכופף המתלונן לכיוונו של המערער; המערער פחד, לדבריו "בגלל שהוא התכופף ואז תפסתי את הנשק שלי לאחר שהייתי נורא בהלם ולחוץ גם על הירי שהיה לפניי וגם פחדתי שהוא רוצה לעשות לי משהו ... אז תפסתי את הנשק בשביל שיפחד ושיתרחק ממני, אז איך שהוא ראה שתפסתי את הנשק הוא תפס לי את היד ולא עזב, ומשך לכיוונו ולא הרפה, מיד נבהלתי ומשכתי את ידי בחזרה והצלחתי להרפות את ידי מידו ומיד מרוב פחד ומרפלקס תפסתי את הקסדה ... הוא צרח ´איי´ וברח לרכב שלו ... עשיתי את זה מתוך הגנה עצמית".

המערער הכחיש באמרתו את כל טענותיו של המתלונן ביחס להכאתו, כיוון הנשק לעברו, הכאתו על ידי פתיחת דלת הרכב או סגירת הדלת על ידו. בעדותו בבית הדין חזר בקווים כלליים על גרסה זו. הוא ציין כי לאחר שהמתלונן התקרב אליו, הוא שאל אותו מאין הגיע, למה לא הקשיב לחיילים, מדוע לא הרים חולצתו, עם מי הוא עובד ומדוע הוא מגיע בשעות כאלו. המתלונן לא ענה; הדבר החשידו עוד יותר. החל ויכוח, השנים החלו צועקים זה לעברו של זה. המערער ציין כי אחז בנשק ואמר לעצמו "שאולי הוא ייבהל ויתרחק ממני.... תפסתי את הנשק, והוא תפס לי את היד... פחדתי שהוא יתקוף או ייקח לי את השנק... באותו רגע מתוך פחד ורפלקס כדי להדוף אות, לא כדי להרביץ לו ... נתתי לו מכה עם הקסדה רק על מנת להדוף אותו... הוא צעק כדי לנפח את העניין".

בעדותו אישר המערער את דבריו של התובע, שלפיהם העובדה שברשותו היה כלי נשק ואילו ברשות המתלונן לא היה, מצבו "מבחינת ביטחונ[נ] האישי" היה טוב יותר.

בית-הדין קמא ציין סתירה בדבריו של המערער ביחס לסדר הדברים עד לביצוע ההכאה באמצעות הקסדה. בבית-הדין הוא טען כי תחילה אחז המתלונן בידו והוא עצמו אחז בנשק בתגובה לכךלאחר שתפס את כלי הנשק ובתגובה לכך. בית-הדין ציין כי המערער "התקשה ליישב סתירה זו וטען כי אינו זוכר" (הדגשה הוסרה). גם לעניין השאלה אם ביצע את מעשה ה"הדיפה" באמצעות הקסדה לאחר שהצליח להשתחרר מאחיזת ידו של המתלונן או שמא עוד כאשר המתלונן החזיק את ידו השמאלית, נמצאה סתירה בדבריו. בית-הדין גם עמד על סתירה באשר למניעיו הנטענים של המערער למעשיו – אם היה זה מפאת חשש שיכהו או שמא בגלל שחשש שיחטוף את נשקו.

לאור הסתירות הללו מצא בית-הדין קמא לפלג את דבריו של המערער, לקבל כמהימנים חלקים מעדותו ולדחות חלקים אחרים. הטעם נעוץ היה בכך שהמערער הותיר מחד גיסא על בית-הדין רושם אמין, אך מאידך גיסא, הסתירות בעדויות נבעו מקשיים שמגלה המערער בהבנת השפה העברית. הוא "התקשה לנחס את עצמו ולא פעם נכשל בלשונו".

בית-הדין מצא, אפוא, לתת אמון בגרסת המתלונן בחקירה במצ"ח ולהעדיפה על פני "הגרסה השקרית והמנופחת שהציגו בפנינו המתלונן ואחיו".

בבית-הדין ציין ביחס לסתירות שנתגלו בעדות כי הן נבעו מכך שהמערער "ניסה לערוך בבית הדין ´מקצה שיפורים´ לגרסה שהציג במצ"ח, והכול בכדי לבסס טוב יורת את טענת ההגנה העצמית שהעלה בתחילת ההליך". "מקצה שיפורים" זה דחה בית-הדין קמא מכל וכל.

לנוכח קביעות מהימנות אלה קבע בית-הדין על בסיס עדויות חיילי המחסום והמערער במצ"ח כי המערער פתח את הדלת ההאמר לפני הגעת המתלונן אליו, וכי התפתח ויכוח בין השניים. במהלך הוויכוח התכופף המתלונן לעבר המערער, ובתגובה אחז המערער בנשקו האישי כדי להרתיעו. בשלב זה אחז המתלונן בידו של המערער; המערער משך ידו בחזרה, אחז בקסדה שהייתה מונחת בין שני הכיסאות הקדמיים של הכרב הצבאי והכה את המתלונן מכה אחת בראשו. המתלונן זעק זעקת כאב, אחז את ראשו וירד לתנוחת "צפרדע". מפקד הכוח הגיע למקום; הוא הבחין במתלונן בתנוחת "צפרדע", ליווהו לרכב וביקש מנוסע אחר לנהוג במקומו. בתום האירוע שאל המערער את המפקד אם לדעתו ייגרם לו דבר מה כתוצאה ממה שעשה. בעקבות המכה בקסדה נחבל המתלונן בראשו ואובחן כסובל מחבלות בעור ראשו.

בכל הנוגע לטענת המערער כי עומד לו סייג ההגנה העצמית, מצא בית-הדין קמא הנכבד לדחותה.

בית-הדין קבע כי המערער לא עמד במצב של "סכנת פגיעה מוחשית" שהרי המתלונן לא היה חמוש, והדבר היה ידוע למערער; גרסתו של המערער, שלפיה הוא חשש שהמתלונן ינסה לחטוף את נשקו, נדחתה עובדתית על ידי בית-הדין.

בית-הדין קמא מצא גם כי לא התקיימה דרישת "הנחיצות" הכלולה בסייג זה, לנוכח העובדה שעמדה לו האפשרות לפנות אל חבריו, אשר עמדו בקרבת מקום, ואף יכול היה לחלץ בקלות בעצמו את ידו מאחיזת המתלונן. לא הייתה כל נחיצות להכות את המערער באמצעות קסדה בנסיבות אלו. בית-הדין גוזר בקביעה זו גם מהתבטאותו של המערער עצמו לאחר מעשה, אשר לימדה על כך שמעשהו היה מיותר ולבלתי נחוץ.

בית-הדין גם דחה את הטענה כי התקיים תנאי המיידיות. נקבע במישור העובדתי שהמתלונן הוכה כשכבר לא אחז בידו של המערער, וגם אם חשש שהמתלונן יכהו, היה עליו להמתין להתממשות חשש זה ולא לפעול מיד כפי שפעל.

בית-הדין גם קבע כי לא מצא פרופורציונאליות או סבירות בתגובתו של המערער. לא נשקפה לו סכנה מוחשית, ולפיכך לא היה מקום להפעלת כוח בדמות הנחתת מהלומה באמצעות הקסדה.

לנוכח קביעותיו אלו מצא בית-הדין קמא הנכבד שהתביעה הוכיחה מעבר לכל ספק סיבר את התקיימות יסודות העברה שבה הואשם המערער, שעניינה פציעת בנסיבות מחמירות. המערער הכה את המתלונן באמצעות קסדה בראשו; כתוצאה מהכאה זו נגרמה למתלונן פציעה בראשו. אין מחלוקת על כך שקסדה היא נשק קר, לצורך ההגדרה שבסעיף 353(א)(1) לחוק העונשין; משנקבע כי סייג ההגנה העצמית אינו מתקיים, אין מנוס, קבע בית-הדין קמא, מהרשעת המערער בעברה שיוחסה לו.

מכאן עבר בית-הדין קמא לבחון את השאלה אם אין זה נכון שמבקרה זה, לנוכח הקביעות העובדתיות שנקבעו על ידו, להורות על המרת סעיף האישום בסעיף אישום אשר איננו נושא רישום פלילי, מתוקף סמכותו לעשות כן.

לאחר בחינת העניין מצא בית-הדין קמא כי אין מקום במקרה זה לעשות כך שכן התביעה לא התנהגה כאן באופן לא ראוי ובחוסר תום לב. כתב האישום התבסס על ראיות מוצקות. אין מקום לקבוע כי לא היה מקום להגשתו מלכתחילה. לא נפגעה יכולתו של המערער להתגונן. מעשה העברה שבו הואשם המערער ואשר הוכח, חמור, ולפיכך "גובר משקלו של האינטרס הציבור שבהעמדה לדין". העובדה שהעברה בוצעה "בלחץ המשימה המבצעית ובנסיבות שאינן פשוטות כלל ועיקר", אף היא איננה מצדיקה, לפי קביעת בית-הדין קמא, נקיטת צעד של המרת סעיף האישום, בין השאר על רקע פגיעתם הקשה של מעשים מן הסוג הזה בתדמיתו של צה"ל.

סוף דבר, כאמור, הרשי בית-הדין קמא את המערער בעברה שיוחסה לו בכתב האישום.

גזר הדין של הערכאה הראשונה

בית-הדין קמא עמד על כך שהכאת המתלונן באמצעות קסדה ופציעתו הן מעשה "שאין להקל בו ראש". בית-הדין ציין כי המערער לא עמד בסכנת פגיעה מוחשית, וכי האלימות שהפעיל לא הייתה נחוצה ולא עמדה בפרופורציה לסכנה שנשקפה מאחיזת ידו על ידי המתלונן.

בית-הדין ציין כי בעברו של המערער עברות אלימות קודמות. לכף קולא שקל בית-הדין קמא את האווירה המתוחה אשר שררה בשטח בהתחשב בירי שבוצע לעבר הכוח קודם לכן, מה שהוביל מלכתחילה לפריסת המחסום. כן צוינה העובדה שהמתלונן וחבריו סירבו לציית להוראות החיילים להרים חולצותיהם ואת העובדה שמעשה העברה הנדון כאן בוצע במהלך ויכוח שבמסגרתו אחז המתלונן בידו של המערער ולא הרפה, כשזו אוחזת בנשק. בית-הדין קמא גם