אלימות כלפי ממלא תפקיד – זיכוי – פסיקה נבחרת

בבית הדין הצבאי לערעורים

בפני:

אל"ם דוד            רוזן -   אב"ד

אל"ם דורון     פיילס  -  שופט

 אל"ם אפרים שיפטן  -  שופט

בעניין:

התובע הצבאי הראשי – המערער

נ ג ד

 טור´ י. ר.– המשיב

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי חיל הים שניתן בתיק ח"י/49/07 (סא"ל אורלי ירון – אב"ד; רס"ן יעקב שחר – שופט; רס"ן גיל מלכה- שופט) בתאריך 24/12/2007. הערעור (הכרעת הדין) נדחה.

פ ס ק    ד י ן

1. המשיב, טוראי י.ר., הועמד לדין בבית הדין המחוזי שבמחוז שיפוטי חיל הים. יוחס לו עברה שעניינה אלימות כלפי מממלא תפקיד, לפי סעיף 60 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. בתום שמיעת הראיות, זוכה המשיב ברוב דעות, מחמת הספק, מן העברה אשר יוחסה לו בכתב האישום. שופט המיעוט סבר כי יש להרשיע את המשיב בעברה אשר יוחסה לו בכתב האישום. שופט המיעוט סבר כי יש להרשיע את המשיב בעברה אשר יוחס לו בכתב האישום. התביעה הצבאית ערערה לפנינו על הכרעת דינו של בית-הדין קמא.

לאחר בחינת חומר הראיות וטיעוני הצדדים החלטנו, פה אחד, להותיר את זיכויו של המשיב, מחמת הספק, על כנו. להלן ננמק הכרעתנו זו.

המסכת העובדתית

2. תמצית הנסיבות העובדתיות אשר עמדו ביסוד העברה שיוחסה למשיב פורטה בהכרעת הדין של בית-הדין קמא כדלקמן:

"על פי כתב האישום, ביום 10 בינואר 07´ בשעות הערב היכה הנאשם את רב"ט חי נפתלי, מד"כ בב"כ 394, בקשר לתפקידו כשוטר צבאי. הנאשם הבחין ברב"ט נפתלי במתקן מרפ"א מרכז במחנה ידין – צריפין, כשהוא מלווה בעצור, טור´ דיין. הוא זיהה אותו מתקופה בה שהה בכלא ככלוא, ואי לכך, משך אותו במעילו, סובבו וסטר בחוזקה לפניו באומרו: ´אתה מפקד מפלוגה ב", או מילים בעלות משמעות דומה. ששאל אותו רב"ט נפתלי לזהותו, אמר הנאשם: ´אתה עכשיו כמו הזונה שלו, בכלא יש לך כוח, פה לא, איך ההרגשה?´ לאחר שרב"ט נפתלי התיישב בליווי העצור, הנאשם התקרב אל השניים ואמר: ´עכשיו את יודע איך אני הרגשתי, תשנה את ההתנהגות שלך´. במהלך חילופי הדברים, גידף הנאשם את רב"ט נפתלי וכינה אותו חתיכת זבל´, ´ושטר מניאק´, ´כולם בסוף נפגשים´ או מלים דומות".

3. עוד עולה מהכרעת הדין, כי יום לאחר האירוע האמור, דיווח רב"ט חי נפתלי (להלן: המתלונן) על המקרה למפקדת הפלוגה בבסיס הכליאה, סרן אמה פוסטילניק. מפקדת הפלוגה שוחחה עם התלונן בניסיון להציל מפיו פרטים בנוגע לתוקף ואף דיווחה על כך לרכזת המודיעין של הפלוגה, סמל אורטל פור. רכזת המודיעין זימנה את המתלונן לחדרה, שמעה ממנו פרטים על המקרה ותיאור של התוקף, ובהמשך, זיהה המתלונן בפני רכזת המודיעין את דמותו של המשיב כמי שתקף אותו בתמונה שהוצגה לו. מבלי להקדים את המאוחר, נציין כבר עתה כי בין הצדדים ניטשה מחלוקת עובדתית בנגוע לשאלה האם הוצגה למתלונן תמונה בודדה ובה דמותו של המשיב, או מספר תמונות שמתוכן בחר המשיב בתמונה שבה דמות המשיב. לאחר השיחה עם רכזת המודיעין, הועבר הטיפול לידי מצ"ח. במצ"ח נערך למתלונן מסדר זיהוי תמונות; נערך עימות בין המשיב והמתלונן; וכן התבצע זיהוי של המשיב על ידי המתלונן בחדר החקירות.

הכרעת דינו של בית הדין קמא

ממצאי מהימנות

4. תשעה עדים העידו לפני בית הדין קמא: המתלונן – רב"ט חי נפתלי; עד הראייה הכלוא – רב"ט אלעד דיין; מפקדת פלוגה ב´ בבסיס הכליאה – סרן אמה פוסטילניק; רכזת המודיעין של בסיס הכליאה – סמל אורטל פור; המשיב – טוראי יקיר ראשד; שניים מחבריו של המשיב: מורן דהרי, אליאור כרתי; וכן, שניים מחוקרי מצ"ח שהיו מעורבים בחקירת הפרשה- סגן אורן זפרני וסמ"ר ליאור כהן. באשר לעדות המתלונן ולעדויותיהן של רכזת המודיעין ומפקדת הפלוגה קבע בית הדין קמא את ממצאי המהימנות הבאים:

"כל שופט ההרכב ראו לנכון בפתח הדברים לציין את התרשמותנו החיובית ביותר מן המתלונן. אין לנו ספק, כי העיד, על פי מיטיב יכולתו וזכרונו, דברי אמת, וכי דייק ככל הניתן, בתיאור האירוע המצער.

גם מאנשים הסגל האחרים בבס"כ, קרי: מ"פ ב´ והרמ"נית בעת הרלבנטית, תרשמנו לחיוב, ואונ משוכנים, כי ביקשו להציג בפנינו את העובדות הידועות להם, באופן לא ומדויק ככל האפשר.

בהקשר זה יצויין, כי התרשמנו שעדותו [כך במקור] של מ"פ ב היתה מדוייקת ומלאה יותר, ככל הנראה לאור העובדה שמעורבותה בעניין היתה משמעותית יותר. דה זאת אף הצהירה, כי היא זוכרת את האירוע מצויין, בעוד הרמ"נית הבהירה כי מעורבותה בעניין היתה נקודתית והיא אינה זוכרת בדיוק מה נאמר לה בחלוף הזמן.

אם ראינו לפקפק בעניינים מסוימים במידע שמסרו המתלונן ואנשי הסגל, הרי זה לא משום שהתרשמנו, כי הם מבקשים לכחד מאיתנו דבר חלילה, אלא לאור הזהירות המתחייבת בהסתמכות על זיכרונם של עדים ביחס לאירועים שהתרחשו זמן רב טרם מתן עדותם, לאור המחדל הראייתי, עליו נעמוד בהמשך, ובייחוד מקום שמדובר בסוגייה של זיהוי".

באשר לעדויות המשיב וחבריו קבע בית הדין קמא את ממצאי המהימנות הבאים:

"שונה בתכלית התרשמותנו מן הנאשם, מעדי ההגנה...

התרשמנו , כי הנאשם יהיה נכון למסור כל גרסה, אשר תרחיקו מן האירוע וממעורבותו בו, אפילו מדובר בתירוצים קלושים, שאינם עומדים בשורת ההיגיון, כגון ´בעיית זיכרון´. כך, במהלך חקירתו במצ"ח, וכך גם בפנינו.

במהלך החקירה, לא היסס הנאשם להכחיש כל היכרות עם המתלונן, גם לאחר שזה הגיע לחדר החקירות ,ולמרות שהאחרון היה מוכר לו מן התקופה, בה ריצה עונש בכלא. כאשר נתבקש להסביר הכחשתו זאת בפנינו, נקט בנימוקים מתחלפים: תחילה טען כי התכוון להעדר היכרות אישית, אחר כך מסר, כי כיוון לכך שלא ידע את תפקידו שלה מתלונן ולבסוף רמז שהכחשתו נבעה מכך שבאותה עת טרם ראה את המתלונן (עובדה הנסתרת בעדותו).

אשר לגרסת האליבי שהעלה הנאשם בפתח משפטו, לא די שהייתה כבושה ביותר, ומשכך משקלה מועט, הרי שעוררה תמיהה גם לאור זיכרונם המופלג של עדי ההגנה ביחס לאירועי אותו יום.

אומנם, אין זה אלא סביר, כי הנאשם וחבריו יעשו מאמץ לשחזר את קורותיהם בערב האירוע, אם יש באלו כד להפריך את המעשים המיוחסים לו. בנסיבות אלה, יש לבחון את זיכרונם כפי שהתקבע במועד בו שחזרו את קורות אותו ערב, קרי כשבועיים ימים לאחריו, ובתום חקירת הנאשם במצ"ח".

בנוגע למהימנות רב"ט דיין, אשר היה צמוד אל המתלונן ביום האירוע והיה עד ראייה למתחרש, קבע בית הדין קמא:

"אשר לעד דיין התרשמנו, כי הוא פועל בכוונה ברורה ומודעות על מנת להסתיר מבית דין את האמת ביחס לאירוע וזאת, ככל הנראה, מתוך אי רצון למסור עדות מפלילה, שעלולה עורר את חמתו של מאן דהוא. בעיית הזיכרון הפתאומית והאקוטית, בה נתקל העד כאשר התבקש להעיד על האירוע, היתה מופרכת לחלוטין, בייחוד משזכרונו נותר ללא פגם, ככל שהדברים אמורים בהגעה אל החר"פ באותו ערב, והאמנזיה חפפה במדויק את המועד שמראשית אירוע האלימות ואילך.

למקרא עדותו של העד במצ"ח, שאת דבר מסירתה אישר בפנינו, עולה, כי כבר במועד מסירתה ניכר בעד רצון למעט, במידה מסויימת, מחומרת האירוע, כך לעניין עוצמת הסטירה, שספג המתלונן, וכך לאור הטענה, כי התוקף לא התנהגו באופן מאיים, אל צחקק".

5. גדר המחלוקת בבית הדין קמא נסב סביב זהותו של המשיב כמי שביצע את העברה, "לאור החשש לזיהוי שגוי". בדעת רוב קבעו השופטים, כי יש לזכות את המערער, מחמת הספק, מן המיוחס לו בכתב האישום. שופטי הרוב נימקו הכרעתם, בין היתר, במחדלי תיעוד התחקיר היחידתי שבוצע בקשר לאירוע למתלונן. מסיבה זו אף התקשו שופטי הרוב להסתמך על עדויותיהן של מפקדת הפלוגה ושל רכזת המודיעין והטעימו כי סתירות הקיימות בין עדויותיהן ובין עדות המתלונן מקימות ספק הפועל לטובת הנאשם. יתרה מזאת והוא עיקר:

"שופטי הרוב לא ראו לנכון לקבוע קיומה של היכרות מוקדמת, כאש המתלונן עצמו, שהוא, לכאורה, בעל אותה היכרות מוקדמת, אינו עומד עליה בעדותו, ואין להתעלם, לדידם, מן האפשרות הסבירה, כי זיכרונן של העדות הושפע בדיעבד מדברים שנועדו להן לאחר חקירת המצ"ח בגין אירוע, שמטבעו אפשר שנידון בין אנשי הסגל בבס"כ.

יתר על כן, העובדה שבפני המתלונן, כך על פי עדותו, הוצגה תמונה של מי שענה מראש על שני הקריטריונים שהציג לר"מנית, קרי אדם ששמו ´עוז´ ואשר היה כלוא בעבר בבס"כ, אשפר שהיה בה כדי ´לתרום´ לזיהויו על ידו באותה תמונה.

בנסיבות אלה, נתנו שופטי הרוב לזיהוי הנאשם, שבוצע על ידי המתלונן על בסיס תמונה יחידה משקל אפסי, ואין בו כדי ל בסס את הרשעתו. גם למסדר התמונות, שנערך לאחריו משקל אפסי, לאור החשש שבשלב זה כבר הייתה דעתו של המתלונן ´מקובעת´ על פני הנאשם, אותם ראה בהליך האיתור הראשוני.

מטעם דומה, לא ניתן לסמוך אף על תוצאות מסדר זיהוי התמונות, שבוצע על ידי טור´ אלעד, לאור החשש, כי אף בפניו הוצגה תמונת הנאשם בשלבים מוקדמים. ויוער, כי בהעדר כל תיעוד בדבר התחקיר שערכה המ"פ לטור´ דיין, אין לדעת אם ובאילו נסיבות הוצגה לו תמונת הנאשם, ומשכך לא ניתן לקבוע בוודאות כי מדובר בשני זיהויים נפרדים, של המתלונן והעד, וכי מידע לא זלג מן האחד לאחר.

במצב דברים זה, לא נותרו ביד התביעה [אלא] ראיות זיהוי דלות, שאינן מספקות לשם הרשעה".

6. שופט המיעוט סבור היה כי בין המתלונן והמשיב התקיימה הכרות מוקדמ "גם אם לא מעמיקה, הואיל ולמעשה התקיפה קדמו מספר אירועים בהם הבחין המתלונן בנאשם ברחבי הבס"כ, אשר היה סמוכים בזמן לאירוע התקיפה". בקביעה זו, הסתמך שופטי המיעוט על עדותן של מפקדת הפלוגה ושל רכזת המודיעין. שופט המיעוט סבר כי מתוקף תפקידו של המתלונן בבסיס הכליאה הוא פגש במשיב מספר פעמים ואף כי פגש עשרות כלואים במסגרת זו, דמותו של המשיב נחרתה בזיכרונו. בנסיבות אלה של היכרות מוקדמת, המייתרות את הצורך בקיומו של מסדר זיהוי, הניח שופט המיעוט, כי המשיב זוהה על ידי המתלונן בפני רכזת המודיעין, הגם שהזיהוי בוצע על סמך תמונה בודדת ולפיכך זיהויו של המשיב כמבצע העברה "הוכח [ב]פניו מעל [לכל] ספק סביר". את הרשעת המשיב סמך שופט המיעוט על כך שהמתלונן ידע את כינויו של המשיב       

הערעור

7. התביעה הצבאית ערערה לפנינו על זיכוי המשיב וסבר כי מן הדין להרשיעו. ראשית, טענה, התביעה הצבאית כי לאור ממצאי המהימנות שנקבעו כל ידי כלל שופטי הערכאה קמא, והם: עדות המתלונן שנמצאה "מהימנה לחלוטין" וכך גם גרסאותיהן של מפקדת הפלוגה ורכזת המודיעין; ומנגד גרסתו המכחישה של המשיב שנמצאה שקרית, וכך גם עדויות שני חבריו; וכן לאור עדתו של רב"ט דיין "שפעל באופן מודע ובמכוון להסתרת האמת כהוויתה" וזאת להבדיל מאמרתו המפורטת יחסית במשטרה – הרי שהמסקנה המתגבשת היא שיש להרשיע את המשיב.

לוז טיעונה של התביעה הצבאית נמסך על סוגיית זיהויו של המשיב כמבצע העברה? להשקפת התביעה, המתלונן זיהה בוודאות את המשיב כתוקפו וזאת, הן לאור ההיכרות המוקדמת ששררה בין הצדדים, הן לאור התנאים האובייקטיבים שהתקיימו במועד האירוע ואפשרו למתלונן לחרות את דמותו של המשיב בזיכרונו. זיהוי המשיב על ידי המתלונן, טוענת התביעה, נעשה באופן עקבי ובמספר הזדמנויות החל מיום למחרת התרחשות האירוע, בעת שתיאר את מראהו של המשיב וזיהה את תמונות בפני מפקדת הפלוגה, הן בפני רכזת המודיעין, הן בחקירת מצ"ח, הן במסדר זיהוי תמונו, הן באופן ספונטאני בעת ששהה המשיב בחדר החקירות. התביעה סבורה כי אף אם נפלו פגמים בעריכת מסדר הזיהוי למתלונן הריהם זניחים לאור כלל הראיות, והוסיפה שאין הכרח בעריכת מסדר זיהוי בכל הזדמנות וכי ניתן להוכיח זהותו של אדם גם בדרכים אחרות. נוכח היכרותם המוקדמת של המתלונן והמשיב, טענה התביעה, לא היה צורך בעריכת מסדר זיהוי כלל ועיקר. התביעה הוסיפה ולטעון כי גם רב"ט דיין, שהיה עד לאירוע נשוא כתב האישום, זיהה "בזיהוי נפרד ובלתי תלוי" במסדר זיהוי תמונות שנערך לו את המשיב. לצד התיאור החיצוני של המשיב מפי המתלונן, ציין המתלונן, אף את שמו או כינויו של המשיב – "עוז". בטיעונה בעל פה הדגישה התביעה לפנינו כי היא סבורה שלפרט זה יש "חשיבות מיוחדת". אליבא דהתביעה מדובר "בזיהוי שמי ובסימן היכר שהוא ייחודי למשיב", שבנסיבות העניין מהווה פרט מוכמן. לצד כל אלה הוסיפה התביעה הצבאית כי יש ליתן משקל גם לזיהוי המתלונן את המשיב באון נחרץ וודאי באולם בית הדין קמא, וכן לסוגיית העדר המניע מצד המתלונן לטפול אשמת שווא על המשיב. לצד הראיות שבגינן ראויה הרשעתו של המשיב, ייחדה התביעה בערעורה מספר מילים לגרסתו של המשיב. נטען כי גרסת המשיב הייתה שקרית, לא היו בה הסברים מניחים את הדעת, והיו בה פרטים שהשתלבו היטב עם גרסתו של המתלונן. כל אלה בצירוף דברי המשיב למתלונן בעימות שנערך בין השניים מחזקים, לגישת התביעה, את זיהויו של המשיב על ידי המתלונן. נדבך נוסף בערעור התביעה הצבאית נגע לקביעת שופטי הרוב אודות "מחדלים חקירתיים" ברישום התחקיר היחידתי ובהמצאתו למצ"ח. התביעה טעה כי לא היה במחדלים אלה כדי לקפח את הגנת המשיב ולא היה בהם כדי ליצור ספק סביר בדבר אשמתו, והוסיפה כי אף שופט המיעוט מצא לייחס למחדלים אלה משקל מועט נוכח המארג הראייתי הכולל בתקי זה. כעולה מן המקובץ טענה התביעה שיש לאמץ את דעת שופט המיעוט בבית הדין קמא ולהרשיע את המשיב במיוחס לו.

8. ההגנה, מנגד, סבורה הייתה כי אין להתערב בהכרעת הדין המזכה. להשקפתה, ראשיתו של התיק בתחקיר יחידתי "לא מקצועי" שלא תועד, הגם שראוי היה לתעדו, ואשר נתגלעו בו סתירות מהותיות בין העדים; המשכו, בחקירת מצ"ח שהתעלמה כליל מן התחקור היחידתי. לגישת ההגנה, התחקיר היחידתי פגע אנושות בחקירה המשטרתית ומשכך דינו של המשיב לזיכוי. לגופו של עניין נטען, כי את שאלת מהימנות הזיהוי של המשיב יש לבחון בנפרד משאלת מהימנותו של המתלונן. הסנגור ציין שעל אף עובדת היות המתלונן עד מהימן הרי ש"זכרונו הוכתם במידה כזאת שלא יכול היה אפילו בעומדו בפני בית הדין לזכור מזיכרונו האישי או ממה ששמע בכלא". גם בחינה סובייקטיבית של מהימנות הזיהוי מלמדת, לשיטת הסנגור, על קושי בקביעה כי בין המשיב והמתלונן היתה היכרות מוקדמת, שכן רק בחלוף שלושה ימים נזכר המתלונן שהוא אכן מכיר את המשיב, ולא ייפלא אפוא אם מאוחר יותר המתלונן זיהה את המשיב לאור העובדה שהראו לו את תמונתו של המשיב וערכו לו מסדר זיהוי תמונות שבו תמונת המשיב שונה באופן מובהק ממראה המצולמים ביתר התמונות. ההגנה סבורה, אפוא, כי בין הצדדים לא היתה היכרות מוקדמת, כי בקרב הרשות החוקרת לא היתה הקפדה על הכללים הנוהגים לעיין ביצועו של מסדר זיהוי, ולפיכך, אין ליתן כל משקל ראייתי למסדרי הזיהוי ואף לזיהוי המשיב על ידי המתלונן בתמונה הבודדת. ההגנה קראה לבית הדין הצבאי לערעורים להותיר, אפוא, את הכרעת הדין המזכה על כנה.

דיון והכרעה

9. הבריח התיכון בזיכויו של המשיב בבית הדין המחוזי, טמון בשאלת מהימנות זיהויו של המשיב כמבצע העברה. בבית הדין קמא, שופטי הרוב לא שוכנו בכך שזיהויו של המשיב על ידי המתלונן היה לאור היכרות מוקדמת בין השניים, והעלו את החשש שמא התחקיר היחידתי שנעשה למתלונן, בטרם נחקר במצ"ח, שבמסגרתו הוצגה למתלונן תמונת המשיב, "הכתים" את זכרונו של המתלונן והוביל לזיהוי מוטעה של המשיב על ידי המתלונן לכל אורך החקירה והדיון. ואכן, הגם שהמתלונן זיהה את המשיב כמצבע העברה בארבע הזדמנויות שונות, שעליהן נעמוד להלן, יש לבחון האם העדר תיעוד התחקיר היחידתי שנערך למתלונן בנוגע לאירוע, בצירוף המחדלים החקיקתיים שנתגלו בחקירת מצ"ח, בפרט באשר לאופן ניהול הליכי הזיהוי, אכן הניבו ספקות בנוגע למהימנות זיהויו של המשיב על ידי המתלונן.

לצורך הכרעה בערעור, ראשית יש להכריע בשאלה האם הייתה היכרות מוקדמת בין המשיב למתלונן והאם היכרות מוקדמת זו היא שאפשר למתלונן לזהות את המשיב כמי שביצע את העברה – באופן שייתר את הצורך בעריכת מסדר זיהוי.

בהעדר קביעה בדבר היכרות מוקדמת בין המשיב והמתלונן כאמור, יש לבחון את המהימנות הליכי הזיהוי, לאור החשש שמא עריכת התחקיר היחידתי "הכתימה" את זכרונו של המתלונן, ועובדה זו בצירוף אופן ניהול מסדרי הזיהוי בחקירת מצ"ח עשויה להותיר ספק סביר בשאלה האם היה זה המשיב שביצע את העברה.

הכרות מוקדמת – הייתה או לא הייתה

10. התביעה הצבאית סבורה, כעולה מן הערעור, כי בין המשיב והמתלונן הייתה היכרות מוקדמת מן התקופה שב היה המשיב כלוא בבסיס הכליאה בו שירת המתלונן כמדריך כלואים. בטיעונה דנן הסתמכה התביעה על עדותו של המתלונן בפני בית הדין קמא שב מסר כי הוא מכיר את המשיב "רק מתוך הכלא" וכי הוא זוכר מקרה שבו המשיב ביקש לעבור מפלוגה ג´, שאליה השתייך, לפלוגה ב´: "אני זוכר את המקרה הזה ביחס ליקיר". כמו כן למדה התביעה על היכרות מוקדמת זו מעדויותיהן של מפקדת הפלוגה ושל רכזת המודיעין. ההגנה מצדה סבורה כי לא הייתה בין הצדדים היכרות מוקדמת וכי המתלונן לא ציין במהלך התחקיר, במהלך שיחתום עם רכזת המודיעין ובמהלך חקירתו במצ"ח כי הייתה היכרות כזו (ראו למשל עמ´ 82 לפרוטוקול הדיון בבית הדין קמא). למחלוקת עובדתית זו נפקדות משפטית מכרעת באשר לשאלת הצורך בביצוע מסדר זיהוי כדין. נפרט הדברים.

הכרות מוקדמת ומסדר זיהוי – הדין הנוהג

11. הוכחת זהותו של הנאשם כמבצע העברה היא מרכיב יסוד בהוכחת אחריותו הפלילית. בידי התביעה לנסות להוכיח את זהו