שימוש בחשיש על ידי קצין בצבא – עבירות סמים

בבית הדין הצבאי לערעורים

בפני השופטים:

אלוף ישי                 בר -  אב"ד

אל"ם מרדכי          לוי  -  שופט

אל"ם אלברט אלמלם   -  שופט

בעניין:

מ/ סגן א.ב. – המערער 

נ ג ד

התובע הצבאי הראשי – המשיב

ובעניין:

מ/ סגן א.ב.– המערער 

נ ג ד

התובע הצבאי הראשי – המשיב

ערעור על פסק-דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט צפון שניתן בתיק צפ/216/04א (סא"ל ארז פורת – אב"ד; רס"ן עמיר אופנבך – שופט; סרן גינת סבח – שופט) בתאריך 14.03.05. ערעור ההגנה (הכרעת הדין וחומרת העונש) נדחה; ערעור התביעה (קולת העונש) נדחה.

פ ס ק -  ד י ן

כללי

1. סגן א.ב. (להלן: המערער) הורשע בבית הדין קמא, לאחר שמיעת ראיות, בעבירה של שימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) לפקודת המסים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973. הושתו עליו שלושה חודשי מאסר מותנים והורדה לדרגת טוראי.

לפנינו ערעור כפול: ההגנה מערערת בעיקר על הכרעת הדין המרשיעה, ולחלופין – על חומרת עונש ההורדה בדרגה. מנגד, מערערת התביעה הצבאית על קולת עונש המאסר (ההסתפקות במאסר מותנה).

2. העובדות שאינן שנויות במחלוקת, אשר ברקע של המקרה שלפנינו (להלן: האירוע), הן כדלקמן: בתאריך 5.503 שהה המערער בפסטיבל "שנטיפי" בגני חוגה, בתוך אוהל (להלן: האוהל), יחד עם שלושה חברים – סמל שמעון (להלן: שמעון) והאזרחים ארז (להלן: ארז) וניסן (להלן: נסים). בשעה 23:00 לעריך, נכנסו לאוהל שוטרי צוות בילוש במשטרת ישראל (להלן: השוטרים), עידו שחר (להלן: עידו) ועופר טייב (להלן: עופר) – אשר אליהם נלווה כנראה חוקר מצ"ח בשם רואי – וערכו חיפוש באוהל (להלן: החיפוש).

נסיבות החיפוש, ובעיקרה הדברים שהוחלפו בעל-פה בין המערער לבין השוטרים במהלכו, אינם מוסכמים ואליהם נתייחס בהמשך פסק-דיננו.

בעקבות החיפוש הועבר עניינם של המערער ושל שמעון לחקירת מצ"ח, בגין חשד לשימוש והחזקה של סמים מסוכנים ,לאחר שעוכבו על-ידי השוטרים.

הערעור על הכרעת-הדין

הראיות העיקריות ועיקרי הכרעת-הדין

3. בית הדין המחוזי ניתח בהכרעת-דינו את הראיות העיקריות שהובאו בפניו, והחליטו, כאמור, להרשיע את המערער בעבירה של שימוש בסם מסוכן, בגין שימוש בסם מסוג קנאבוס ("מריחואנה"), עובר לאירוע.

4. ביתה דין ציין, במבוא להכרעת-הדין, כי "ראיות המאשימה נסמכו במקרה זה על שני אדנים מצטברים: הנסיבות בהן חזו השוטרים בנאשם וחבריו בזירת האירוע, ואדן שני המצטרף אל זה הראשון הוא תוצאת דגימת השתן בבדיקה המאמתת – ת/5, ועדותה של ד"ר רוטנברג, שביארה פשר תוצאה זו".

5. השוטרים מסרו בעדויותיהם בפני בית הדין, כי הבחינו בנר הדולק באמצע האוהל – דבר אשר עורר את חשדם כי יושבי האוהל משתמשים בסמים. כן הבחינו השוטרים, במהלך החיפוש באוהל, באחד מיושבי האוהל (שמעון) כשהוא זורק סיגריה, ובאחר (כנראה ארז) המשליך נייר, בתוך האוהל. עידו תפס את הסיגריה ואת הנייר שהושלכו, בשל החשד כי מדובר במסים, והשוטרים ביקשו לעכב את כל יושבי האוהל וביררו את פרטיהם האישיים. בשלב זה התערב המערער, וניסה לשכנע את השוטרים כי "יוותרו" על רצונם לעכבם, והוסיף כי זו "פעם ראשונה" שהוא "מעשן מריחואנה", וכן כי הוא קצין בצבא והדבר "יסבך אותו".

עוד הבהיר עופר בעדותו, כי כשכתב ב"תגובת המעוכב", אשר בדו"ח העיכוב שהכין ביחד למערער (ס/1), "אני קצין בצבא פעם ראשונה שאני מעשן", התכוון לכך שהמערער הודה בעישון "סמים", והטעים כי התגובה האמורה נאמרה על-ידי המערער לו ולעידו, בעל-פה, במהלך החיפוש באוהל.

6. בחקירתו במצ"ח, לראשונה למחרת האירוע, הכחיש המערער כל קשר מצדו לסם מסוכן. המערער הוסיף, כי "אמרתי לשוטר ממ"י 'ואם אני אגיד לך שזה פעם ראשונה אתה תאמין לי?/. הכוונה הייתה לראות שלא יאמינו לי בכל מקרה שאני לא מעשן סמים" (ת/3).

על גרסה זו חזר המערער גם באמרות מאוחרות יותר. כמו-כן, באמרה מתאריך 14/10/03 (ת/6) ציין המערער, כי ביום האירוע, בשעות אחר הצהריים, שתו הוא ושמעון לפחות ליטר יין כל אחד, וכן הוסיף: "הלכנו לאחר מכן לטייל בפסטיבל בערך כ-4 שעות עד החושך, הסתובבנו בין דוכנים, ישבנו עם כל מיני אנשים באוהל שלהם שכרנו בפסטיבל, שתינו איתם, עישנו איתם נרגילה רגילה, לא יודע אם היה בנרגילה סמים... עישנתי מהרבה נרגילות, לא זוכרם אם לאחד[ת] מהנרגילות היה טעם מוזר או שונה, יש הרבה סוגי טעמים, בנוסף הייתי תחת השפעת אלכוהול, מה שמקהה את חוש הטעם...". המערער טען כי לא ידע "שיש סמים באוהל בכלל, והוסיף כי "לדעתי, שמעון לא החזיק 'ג'וינט', אני ראיתי את שמעון באוהל, הוא לא החזיק כלום ביד, מה שנכתב ע"י השוטר בדוח פעולה, לא נכון..."

7. במהלך חקירת מצ"ח ניטלו מהמערער שתי דגימות שתן, בשני מועדים שונים, הראשונה כבר בתאריך 6.6.03 (להלן: הדגימה), דהיינו למחרת האירוע. התוצאה של הבדיקה המעבדתית הסורקת של הדגימה היה שלילית, באשר העידה על ממצא של 95 נ"ג/מ"ל (ננוגרם/מילילטר), כשהסף החיובי הינו 100 נ"ג/מ"ל – כפי שיובהר להלן. באופן חריג ביקשה התביעה הצבאית מהמעבדה של המכון לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה קלינית בתל השומר (להלן: המעבדה), לערוך בדיקה מאמתת של הדגימה, ותוצאתה הייתה חיובית – 44 נ"ג/מ"ל, כשהסף הוא 25 נ"ג/מ"ל.

חוות הדעת המעבדתית של סגנית המנהל המעבדה, ד"ר מיכל רוטנברג, בדבר תוצאות הבדיקות הסורקת והמאמתת של הדגימה, התקבלה ללא התנגדות ההגנה (ת/5). כן הוגשו בהסכמת ההגנה טופס ההצהרה על הסכמת המערער למתן הדגימה ועל סימונה (ת/1), וכן תעודת עובד ציבור – "שרשרת ראיות" (ת/2).

8. בעדותו בבית הדין, חזר המערער על הגרסה שמסר בחקירתו, לאמור כי מעולם לא השתמש בסם מסוכן, וכן כי במהלך החיפוש לא הודה באוזני השוטרים שהשתמש בסם (או במריחואנה), אלא אמר-שאל, בנימת צינית, "ואם אני אגיד שזה פעם ראשונה אתה תאמין לי?". לדברי המערער, מטרת האמירה הייתה בעיקר להפסיק את הויכוח בין חבריו יושבי האוהל, לבין השוטרים, מתוך הבנה שהשוטרים ממילא לא יאמינו לו ולחבריו שאינם משתמשים בסמים ויעמדו על כך שיעוכבו לחקירה.

המערער נשאל לגבי תוכן "תגובת המעוכב" שבדו"ח העיכוב (ס/1), והשיב, בין היתר, כי "אני לא מזהה כעת בעיניים את החתימה", וכן כי "אני די בטוח שהאמיר.... לא היתה כתובה כשחתמתי...".

9. מטעם ההגנה העידו – בנוסף למערער – גם שמעון, ארז וניסן; ובעדויותיהם הם חזרו על גרסת המערער, לפיה הוא לא הודה באוזני השוטרים בשימוש בסם, כי אם אמר להם בציניות "כאילו אם היינו אומרים לכם שזו פעם ראשונה הייתם משחררים אותנו", או מילים בעלות משמעות דומה.

עם זאת, שמעון אישר בעדותו, כי הוא אכן זרק "משהו" במהלך החיפוש, והוסיף כי "כבר נשפטתי על כך". לטענתו, הוא השתמש בסם "מחוץ לאוהל ואף אחד לא ידע על כך".

בפועל, אין חולק כי שמעון הורשע, על-פי הודאתו, בעבירה של שימוש בסם מסוכן, בגין שימוש בסם סוג "מריחואנה" ביום האירוע (בתאריך 5.6.06), באמצעות סיגריה מגולגלת ("ג'וינט"), במהלך פסטיבל "שנטיפי" (ת/8).

10. בית הדין קמא קבע, כי עדויות השוטרים הן מהימנות, והוסיף כי עדויותיהם מתחזקות דווקא על-ידי עד ההגנה שמעון, שאישר כי "הוא השליך מידו סיגריה שהכילה סם, בדיוק כפי שהעידו השוטרים". בית הדין התרשם, כי "האירוע כולו נחקק בזיכרונם של השוטרים ביות הנאשם נושא דרגת קצונה, והדבר היה ייחודי בעיני השוטרים". מכך הסיק בית הדין, כי "אין זאת אלא שהשוטרים זכרו היטב את התבטאות הנאשם ואת טיבה ופרטיה".

בית הדין טעים, כי "בדברי הנאשם לשוטרים כאמור, טמונה הודאה בשימוש בסם, הודאה ספונטנית שאין אותנטית ממנה"; וכי "כל הסבר אחר שהעלה הנאשם בנסותו לתרץ את האמירה ו'לעדן' את תוכנה, נדונים לכישלון... הפרשנות שמציע הנאשם לדבריו היא מגוחכת וחסרת היגיון, עד שהיא מתפוגגת מאליה ואינה ראויה לכל אמון... אין כל היגיון לדבר על 'פעם ראשונה/, אם כוונתו של הנאשם הייתה להתלוות לשוטרים מיידית... נסיבות אמירת הדברים ,כשמוצגים חשודים של סם מושלכים באוהל, מחזקים את היות ההתבטאות כהודיה, בבחינת 'מודה ועוזב – ירוחם'".

בית הדין הוסיף בעניין זה, כי:

" התנסחות הנאשם, דיבורו בלשון יחיד ונסיבות אמירת הדברים, כל כולם אינם אלא תומכים במסקנה אחת: הנאשם ביקש למזער את מעשיו ולשכנע את השוטרים שלא לעכבו – לפיכך הודה בפניהם בשימוש חד פעמים בסם, כשאת עיקר דבריו כיוון לחד פעמיות המעשה, ומתוך כך ואגב אורחא כרה ברה לעצמו, והודה בדבר עבירה, כך ממש. זו גם הייתה התרשמות שני השוטרים.וכאמור, אנו רוחשים לדבריהם מהימנות רבה... גם העובדה שנוכחות אדם 'תמים' לכאורה כקדוש במקום, לא נחרטה בזיכרון השוטרים, שהרי אין ספק שהוא היה היחידי שלא עשה או התבטא בדבר מה חשוד, ואין תימה כי התמקדו בעיקרי האירוע ולא בזוטות. אין ללמוד מכך דבר וחצי דבר על מהימנות השוטרים באשר לעיקרי האירוע. מאידך, הנאשם מסר גרסה בלתי הגיונית כדי לתרץ את התבטאותו והסתבך בסתירות מביכות שעה שניסה לתרץ את חתימתו על גבי ס/1. כל אלה משמיטים כל שביב של מהימנות מדברי הנאשם".

11. אשר לתוצאה המעבדתית של הדגימה שניטלה מהמערער, בית הדין ציין כי:

"... ההגנה לא חלקה על עצם תוצאת הבדיקה המאמתת, ולא היה עוררין כי התוצאה שפורטה ב-ת/5 אכן מתייחסת לדג"ש שנמסרה על-ידי הנאשם, כמפורט ב-ת/1. כן לא היו עוררין על טיב הבדיקה ומקצועיותה. השאלה היחידה שגולגלה לפתחנו היא כלום ייתכן כי תוצאת הדגימה יכולה להתקבל בשל 'שימוש פאסיבי', קרי נוכחות של הנאשם בקרבת מעשני סם. המומחית ד"ר רוטנברג, העידה בעניין זה ושללה אותו מן היסוד, שכן לפי גרסתה ומשנתה שלא נסתרו בעדות מטעם ההגנה, רק חשיפה ממושכת ואינטנסיבית, כשהכוונה לחשיפה המטרידה ומפריעה למי שנמצא במקום, יכולה בנסיבות קיצוניות להביא למימצא חיובי בבדיקת הדגימה. העדה תיארה כי נקודות הסף למימצא חיובי כפי שנקבעו, באו לקדם אפשרות של הימצאות שרידי סם בשתן בשל שימוש פאסיבי, ולפיכך שיעורן הוא גבוה, עוד מעבר למקובל בעולם. בנסיבות אלה קבעה ד"ר רוטנברג כי על רקע הנסיבות שבהן שהה הנאשם בפסטיבל: 'לא הייתי מצפה לתוצאה כזו כמו במקרה הזה, בחשיפה פאסיבית'. יצוין כי אף הנאשם למעשה לא טען לשימוש פאסיבי, אלא באמרותיו העלה גרסה לפיה אפשר ומדובר בשימוש 'בלתי מודע', קרי הוא אכל או עישן חומר שלא ידע אל נכון את טיבו. בין גרסה זו ובין שימוש פאסיבי אין ולא כלום. מכל מקום, נוכח עדותה של ד"ר רוטנברג, האפשרות כי תוצאת הדגימה כאמור מוסברת בשימוש פאסיבי, דינה להיפסל על הסף. מומחית התביעה סבירה את היגיון תוצאת דגימת השתן המאמתת, ופירטה במקצועיות את השוני והעדר התלות בין שתי הבדיקות שבוצעו בדגימת השתן הראשונה שמסר הנאשם. נוכח עדותה שוכנענו כי אין פגם הגיוני בתוצאות , וכי העובדה כי בבדיקה הסורקת נמצאו שרידי סם בשיעור הנמוך מנקודת הסף, אינה שוללת אפשרות כי בבדיקה המאמתת הנשענת על בסיס כימי שונה לגמרי, תתקבל תוצאה חיובית, אף מעבר לנקודת הסף כפי שאירע גם במקרה דנן. נוכח מהימנותה הטבועה של הבדיקה המאמתת, מהימנות שלא הייתה נתונה במחלוקת בפנינו, אנו קובעים כי סם מסוכן מסוג 'קנביס' אכן חדר לגופו של הנאשם. נוכח עדותה של ד"ר רוטנברג, ולאור גרסת הנאשם בחקירתו, אנו שוללים כל אפשרות לפיה התוצאה שהתקבלה מקורה בשימוש פאסיבי על-ידי הנאשם. נעיר רק את הידוע והוא שאין בתוצאה השלילית של הדגימה המאוחרת שניטלה מהנאשם (ראה ס/6) בכדי לערער או לקעקע במשהו את תוצאות הדגימה הראשונה, המוזכרת לעיל, וזאת בשל ריחוק הזמנים הרב בין מועדי נטילת שתי הדגימו. לא מצאנו ממש בטענה כי משפטית אין אפשרות להסתמך על התוצאה של הבדיקה הסורקת [צ"ל כנראה: המאמתת – הערת בית הדין לערעורים] בלבד. משמדובר בבדיקה מדעית שמהימנותה מוכחת וברורה, ומשעסקינן בבדיקה שהיא בלתי תלויה ועצמאית, שוב דינה להתקבל כראייה עצמאית לכל דבר ועניין. לא הוצגה לנו כל סיבה לפקפק במהימנות הבדיקה המאמתת שהיא אמניה ומדויקת, ולפיכך מדובר בראיה בעלת כוח פרובטיבי מלא. העובדה כי המעבדה לתרעולה נזקקת ונשענת לשתי בדיקות גם יחד, שהן חיובית כתנאי להוצאת חוות דעת, [ש] אינה גורעת במאום מהמשמעות הראייתית הברורה והיחידה שיש לבדיקה הבודדת. ודוק: אין לפנינו צב של בדיקה יחידה, שהרי הבדיקה הסורקת אף היא הצביעה על הימצאות סם בגוף הנאשם. למעשה, ההנחיות המנהליות של המעבדה אינן משנות מן הכוח הראייתי של הבדיקה, שעה שהיא מדוקית ומבוססת מדעית. ניער את הידוע והוא שלא הובאה כל ראיה לסתור את המימצא שהוצג או להסבירו בדרך אחרת. בסופו של דבר, לדעתנו, תוצאות הדגימה הסויפות מלמדות כאלף מונים על חדירת סם לגוף הנאשם. בנסיבות אלה, וכאמור בבג"צ 27/86 לוברטובסקי נ. בית הדין הצבאי לערעורים, מ(3) 757, קמה חזקה כי החומר חדר לגוף הנאשם בידיעתו שלו. חזקה זו הופכת חלוטה במקרה זה נוכח התבטאות הנאשם והודאתו בפני השוטרים, שאין טוב ממנה כדי ללמד על מודעות הנאשם לשימוש בסם" (ההדגשה היא במקור).

12. בית הדין החליט, אפוא, להרשיע את המערער בעבירה של שימוש בסם מסוכן – "נוכח הודאתו בפני השוטרים, והימצאות תוצרי חילוף של סם בגופו", והטעים כי" שילובן של ראיות אלה מבסס ומגען" את אשמתו של המערער.

בשולי הכרעת-הדין העיר בית הדין, "מעבר לדרוש", וכי גם אלמלא התבטאותו של המערער בפני השוטרים, היה מרשיע את המערער בעבירה של שימוש בסם מסוכן, מכוח דוקטרינת עצמית העיניים, שכן:

"מכלול הראיות בתיק, לרבות אמרות הנאשם בעניין זה, עדותו בפנינו כמו גם עדותו של העד אברג'יל, מבססים היטב את המימצא לפיו הנאשם השתמש בנרגילות ובסיגריות שנמנע כלל מלברר את תוכנן. עדותו בפנינו בדבר ניסיונו לברר בחלק מהמקרים את תוכן הסם נסתרת מעדותו של אברג'יל, ובאמרת הנאשם במצ"ח (ת/4), ממנה נראה כי הנאשם כלל לא ניסה לברר, ולטענתו שם לא יכול היה לברר את טיב החומר בנרגילות שעישן. משעה שידע היטב שזהו פסטיבל שהסמים מצויים בו לרוב, לפיכך היה בו חשד שזהו סם, ונמנע מלברר את טיב החומר בו השתמש וצרך, הלכה למעשה, שוב מעלה עליו הכתוב, שהוא היה מודע לכך שמדובר בסם מסוכן ממש".

טענות ההגנה

13. בא-כוחו המלומד של המערער בדעה, כי הרשעתו של המערער אינה יכולה לעמוד. הסניגור סבור, כי בית הדין המחוזי שגה בכך שייחס מהימנות לעדויות השוטרים, ובכך שדחה כבלתי מהימנה את גרסתם של המערער ושל עדי ההגנה. כמו-כן, אליבא דהסניגור, אין להסתמך על התוצאה של הבדיקה המאמתת של הדגימה, ואין לייחס לה כל משקל. לטענת בא-כוח המערער, ניתן להתבסס רק על תוצאה מעבדתית חיובית של שתי בדיקות – סורקת ומאמתת – גם יחד. הסניגור הוסיף, כי "אין שום היגיון" שהמערער יודה בשימוש בסם באוזני השוטרים; ומכל מקום, "המדובר בהודאת חוץ", אשר "צריכה להיות מחוזקת" בדבר-מה, כנדרש על-פי הדין. הסניגור הדגיש, כי "מקום שההודאה היא לא חד משמעית, לכל הדעות, הדבר-מה צריך להיות מוגבר". הסניגור גם תקף את ההיזקקות של ביתה דין לדוקטורינה של עצימת עיניים. לסיכום, לדעת בא-כוח המערער, במקרה דנן קיים "ספק מובנה" ביחס לאשמה; ועל כן, עתר לזכות את המערער, לפחות מחמת הספק.

עמדת התביעה

14. לגישת בא-כוחה המלומד של התביעה הצבאית, אין מקום להתערב בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה קמא, ובמסקנות שאליהן הגיעה. התובע הצבאי סבור, אפוא, כי הרשעת המערער מבוססת כיאות – מהטעמים ומהנימוקים שפורטו בהכרעת-הדין של בית הדין המחוזי.

דיון

15. נקדים ונציין, כי לא מכל טעם המצדיק להתערב בממצאי העובדה ובממצאי המהימנות שנקבעו על-ידי בית הדין המחוזי.

16. כידוע, ככלל אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאים עובדתיים ובממצאי מהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית – מלבד במקרים חריגים ומיוחדים, שבהם הממצאים אינם מעוגנים בחומר הראיות, או כאשר הגרסה העובדתית שאומצה אינה מתקבלת על הדעת (ראו, למשל, והשוו: ע"פ 343/82 אבו סנינה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 505, 509; ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696-965; ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד04) 632, 645-643; ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם 18.5.06), בפסקה ו(1)).

17. במקרה שלפנינו, הממצאים של בית הדין המחוזי מעוגנים היטב בחומר הראיות, ונסמכים על התרשמותם הבלתי אמצעית של שופטי הערכאה קמא מן העדים – הן עדי התביעה והן המערער ועדי ההגנה – וכן על תוכן דו"ח העיכוב (ס/1) שאושר בחתימת ידו של המערער; ובוודאי שיאן לומר כי הממצאים שנקבעו הינם בלתי סבירים.

נהפוך הוא, בעוד שעדויות השוטרים מתיישבות עם הרשעתו של שמעון בעבירה של שימוש בסם מסוכן (ת/8) ועם תוכן דו"ח העיכוב כאמור 0 גרסת המערער לפי הלא השתמש בסם וכלל לא ידע מי מחבריו השתמש אף הוא בסם, אינה עולה בקנה אחד הנסיבות של האירוע, כפי שנמסרו בעדויות השוטרים, ועם השכל הישר. כמו-כן, פרשנותם של המערער ושל עדי ההגנה לדברים שהשמיע המערער באוזני השוטרים, הינה פרשנות מאולצת ולבתי סבירה; וכפי שבית הדין המחוזי ציין בהכרעת-דינו, "כבמטה של קסם, כל עדי ההגנה 'פירשו' והבינו את התבטאות הנאשם באותו אופן בדיוק, וככזו שנאמרה לאותה המטרה בדיוק, הגם שעניין לנו בפרשנות ובענייני 'דרש'".

18. אמנם, בתגובת "המעוכב" (המערער), אשר בפסקה 5 בדו"ח העיכוב ("פעם ראשונה שאנין מעשן"), לא פורש כי המדובר בעישון סם (מריחואנה). אולם, כפי שמסר עופר (אשר מילא את הדו"ח) בעדותו, הדבר מובן מאליו; ואכן,, בפסקה 3 בדו"ח, שעניינה "נסיבות המקרה", נכתב על-ידי עופר, כי "הנ"ל [המערער] חשוד בהחזקה ושימוש בסמים".

19. כאמור, גרסאותיו השונות של המערער, בניסיונותיו להתכחש לאישור הודאתו בשימוש בסם, בחתימת ידו, על-גבי דו"ח העיכוב – נדחו על-ידי בית הדין קמא כבלתי מהימנות וכבלתי סבירות, ואין מקום להתערב (גם) בכך.

20. מהמקובץ לעיל עולה, כי המערער הודה בעל-פה באוזני השוטרים, באופן ספונטאני ומיוזמתו, כי השתמש באופן חד-פעמי ("פעם ראשונה") בסם מסוג מריחואנה, וכי ההודאה הועלתה על הכתב בסמוך לכך, וכן כי המערער אישר זאת בחתימת ידו על-גבי דו"ח העיכוב (על חשיבות ההעלאה על הכתב של הודאה בעל-פה סמוך לאחר נתינתה, ראו והשוו ע"פ 15/78 ביבס נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 64, 75-76; ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4) 309, 350).

21. כידוע, על-פי סעיף 11 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), "אמרתו של נאשם מותר להוכיח בעדותו של אדם ששמע אותה", וזאת כאחד החריגים לכלל הפוסל "עדות שמיעה". עם זאת, עדות על הודאת נאשם כי עבר עבירת תהא קבילה, אם "בית המשפט ראה שההודיה היתה חופשית ומרצון" (סעיף12(א) לפקודת הראיות; וראו סעיף 477 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955; כן ראו לאחרונה ע"פ 5121/98 טור' (מיל') יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, 4.5.2006)).

במקרה שלפנינו, לא העלתה ההגנה כל טענה כנגד קבילות ההודאה או כנגד רצוניותה, כי אם אך כנגד עצם מתן ההודאה וכנגד פרשנות דברי המערער באוזני השוטרים.

22. על-פי הפסיקה, מקום בו ההודאה בחקירה היא הנדבך הראייתי כמרכזי כנגד הנאשם – יש להעמיד את ההודאה במבחן כפול: ראשית, משקלה עצמי, "הפנימי" של ההודאה. לשון אחרת, בחינת ההודאה מתוכה. שנית, שאלה קיומו של "דבר-מה-נוסף" (או בקיצור "דבר-מה") לאימות ההודאה (ראו, למשל, ד"נ 3081/09 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441, 458).

23. כמו-כן, כידוע, קיימת זיקת גומלין, של יחס הפול, בין משקל ההודאה לבין משקל הדבר-מה: ככל שמשקל ההודאה גבוה יותר, כך נדרש דבר-מה במשקל נמוך יותר, ולהיפך (ראו, לדוגמא, ע"פ 715/78 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 228, 234; דנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל עביד, פ"ד נא(1) 736, 796-795).

24. על-כן, בהיבט העקרוני, מקובלת עלינו טענת הסניגור, לפי מקום שההודאה אינה חד-משמעית, או משקלה נמוך, נדרש דבר-מה מוגבר לאיותה (ראו והשוו: ע"פ 715/78 דלעיל בעניין לוי; ע"פ 3967/91 מזון נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 168; ע/238/02 רב"ט בריצ'וק נ' התובע הצבאי הראשירב"ט אבו סבילה נ' התובע הצבאי הראשי).

25. אלא שבמקרה דנן, כאמור, דחה בית הדין קמא את טענת ההגנה לפי דברי המערער לשוטרים נאמרו בציניות ונוסחו בלשון מותנית,וחלף זאת אימץ את עדויות השוטרים, כי המערער הודה בפניהם בשימוש חד-פעמי בסם מסוג "מריחואנה"; וכאמור, אין מקום להתערב בממצאים אלו.

משנדחתה טענת ההגנה בדבר "אמירה צינית", לפנינו הודאה ברורה וחד-משמעית, אשר משקלה גבוה, לאור הספונטאניות של ההודאה, המעידה על האותנטיות שלה.

26. כידוע, בהבדל מראיית "סיוע", ראיית הדבר-מה אינה בגדר "ראיה מסבכת", כי אם "ראיה מאמתת", ומטרתה היא לאמת את ההודאה על-ידי העמדתה במבחן סימני האמת החיצוניים להודאה (ראו יעקב קדמי, על הראיות (חלק ראשון, תשס"ד) 137-132; ע/41/01  התובע הצבאי הראשי נ' טור' יוסף).

27. במקרה דנן, הודאת המערער בפני השוטרים נתמכת בראיות דבר-מכ למכביר, ואף למעלה מכך; זאת, כפי שנבהיר להלן, בין היתר, בשים לב לנסיבות אמירתה, דהיינו – סמוך לאחר זריקת סיגריית סם ("ג'וינט") על-ידי שמעון, וזריקת נייר שנחשד אף הוא כקשור לשימוש בסמים, כשהמערער ושלושת חבריו יושבים יחדיו באוהל שבמרכזו דולק נר.

28. זאת ועוד, למעשה, הרשעת המערער נסמכת על משקלם המצטבר של שלושה אדנים ועל שלושה רבדים של ראיות: בראש ובראשונה, על הודאת המערער באוזני השוטרים כי השתמש בסם מסוג "מריחואנה"; שנית, על התוצאה המעבדתית של הדגימה, שעל משמעותה ועל חשיבותה נעמוד להלן; ושלישית, על ראיות נסיבתיות אחרות, בעיקר בעניין נסיבות האירוע, כפי שהעידו עליהן השוטרים, וכן על ראיות נוספות, כגון עובדת הרשעתו של שמעון בעבירה של שימוש בסם מסוכן בגין שימוש ב"מריחואנה" ביום האירוע; והכל – בשים לב לממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה קמא.

עם זאת, יובהר כי בנסיבות המקרה דנן, אלמלא הודאת המערער והתוצאה המעבדתית של הדגימה, לא היה בכוחן של הראיות הנסיבתיות האחרות לבדן כדי להספיק להרשעתו, באשר אין הן מובילות כשלעצמן למסקנה הגיונית אחת ויחידה לפיה המערער השתמש בסם _לעניין הרשעה על-פי ראיות נסיבתיות, ראו, למשל, והשוו: ע"פ 6096 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 732, 737-736; ע"פ 346/02 אגבריה נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 828, 842; ע/34/02 סא"ל עווידה נ' התובע הצבאי הראשי).

29. אין אנו מקבלים את טענת ההגנה, לפיה אין לייחס כל משקל לתוצאה המעבדתית של הדגימה, לנוכח התוצאה ה"שלילית" של הבדיקה הסורקת.

30. כזכור, חוות דעת המומחה של ד"ר רוטנברג (ת:/5) התקבלה ללא התנגדות ההגנה, אשר לא חלקה על מומחיותה של ד"ר רוטנברג ועל "שרשרת הראיות" וכן על ממצאי המעבדה לגופם, כי אם השיגה אך על עצם האפשרות להסתמך על ממצאים אלו כראיה בפלילים ועל המסקנות שניתן לדלות מהם, אם בכלל.

31. על-פי הפסיקה, ניתן להוכיח שימוש בסם מסוכן על-ידי ראיה מדעית, ובלבד שהיא אמינה (על ראיות מדעיות ראו, למשל, והשוו: ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221,341; ע"פ 4682/01 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 304, 317-315; ע"פ 9724 אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 71, 79-81; וכן ראו להלן).

בענייננו, מדובר בבדיקה מעבדתית לגילוי תוצרים של חילוף החומרים של סם מסוכן מסוג קנאבוס (חומצת THC) בשתן של הנבדק (ראו בג"ץ 27/86 לוברטובסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מ(3) 757, 759 (להלן: עניין לוברטובסקיסמים – עובדות שאלות ובעיות (ד' גירן, עורך, תשנ"ה) 66-74; י' ברג "המשמעות המשפטית של הממצאים המעידים על שימוש בתוצרי צמח הקנבוס" הסניגור 59 (2002) 8-3).

כפי שעולה מחוות הדעת של ד"ר רוטנברג וכן מעדותה בבית הדין קמא, הבדיקה האמורה נערכת בשני שלבים, כל אחד מהם בשיטה מדעית שונה: תחילה – בדיקת סריקה, המתבצעת בשיטה אחת (שיטת "אימונו כימיות"); ולאחר מכן, עוברות הדגימות שנמצאו חיוביות לסם בבדיקת הסריקה – בדיקת אימות, בלתי תלויה; בדיקת האימות נערכת בשיטה אחרת ("מס ספקטרומטריה").

לגבי כל אחד מהבדיקות (הסורקת והמאמתת) נקבע סף תחתון להגדרת ממצא חיובי, המיועד לשלו מקרים של תוצאת-שווא, כגון בגין שימוש פסיבי בסם. בבדיקת הסריקה הסף הוא ריכוז של 100 ננוגרם THC/סמ"ק שתן; ואליו בבדיקת האימות – הסוף הוא 25 ננוגרם THC/סמ"ק שתן.

32. למעשה, במקרה שלפנינו, בשתי הבדיקות של הדגימה נתגלו תוצרי חילוף חומרים של קנאבוס, אם כי בבדיקה הסורקת הממצא היה נמוך במעט (בחמישה אחוזים ,ליתר דיוק) מהסף שנקבע בארץ לעניין זה (100 נ"ג/מ"ל).

כפי שד"ר רוטנברג ציינה בעדותה, בארצות הברית ובאירופה, נקודת הסף בבדיקה הסורקת היא 50 נ"ג/מ"ל, ואילו בארץ נקבע נקודת סף "גבוהה מאוד יחסית", דהיינו, ברמה כפולה מזו שנקבעה בארצות הברית ובמדינות אירופה.

33. כפי שד"ר רוטנברג הטעימה בעדותה, מכיוון ששתי הבדיקות, הסורקת והמאמתת, "עובדות בטכנולוגיה שונה", הרי ש"כל בדיקה עומדת בפני עצמה"; ובעוד שהבדיקה "הסורקת נחשבת לאמינה ברמה של 95 אחוז", והטעות בבדיקת הריכוז בבדיקה הסורקת "יכולה להגיע עד שלושים אחוז למעלה או למטה" – דווקא התוצאה של הבדיקה המאמתת היא "מאוד אמינה", ו"אפשרות השגיאה בריכוז של הבדיקה המאמתת היא 20 למעלה או למטה".

במקרה דנן, הממצא של 44 נ"ג/מ"ל שהתקבל בבדיקה המאמתת של הדגימה, עולה ב-76% מעל הרף המינימאלי של 25 נ"ג/מ"ל.

34. הגם שבאופן טכני הוגדרה תוצאת הבדיקה של הדגימה הסורקת כשלילית (לנוכח הרף של 100 נ"ג/מ"ל), לאור הממצא של תוצר חילוף חומרים של קנאבוס ברמה של 95 נ"ג/מ"ל בבדיקה המאמתת – בצדק הגיעה ד"ר רוטנברג למסקנה, כי הממצאים המעבדתיים מעידים שלגופו של המערער חדר סם מסוג קנאבוס.

כמו –כן, כאמור, שלל ד"ר רוטנברג את האפשרות כי הממצאים האמורים נבעו מעישון פסיבי, בעיקר לאור הריכוז הגבוה של תוצר חילוף החומרים בשתן שנמצא בבדיקה המאמתת.

35. העולה מהאמור לעיל הוא, כי מבחינה מהותית – התוצאות המעבדתיות של שתי הבדיקות של הדגימה מעידות על הימצאותם של תוצרי חילוף חומרים של קנאבוס בשתן של המערער, כאשר באחת מהן (היא הבדיקה הסורקת) הממצא היה נמוך קמעא מהרף המחמיר הנהוג בארץ (של 100 נ"ג/מ"ל), ואלו בבדיקה האחרת (המאמתת), שהיא בדיקה עצמאית ובלתי תלויה בבדיקה הסורקת ואף אמינה יותר ממנה, הממצא עולה במידה רבה על הרף (המחמיר אף הוא) הנוהג בישראל בעניין זה (של 25 נ"ג/מ"ל).

36. כפי שנקבע בעניין לוברטובסקי – בבית המשפט העליון (לעיל) ובבית הדין הצבאי לערעורים (ע/239/84 רב"ט לוברטובסקי נ' התובע הצבאי הראשי) – וכן בשורה של פסקי דין נוספים שניתנו בבית דין זה (ראו, למשל, ע/11/93 התובע הצבאי הראשי נ' טור' מכלוףרב"ט בר אילן נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 19; ע/121/03 התובע הצבאי הר