ישיבת הקראת הכרעת דין בפני הרכב בראשות האב"ד סא"ל אחסאן חלבי

ראית ההגנה במשפט

13. הנאשם העיד בפתח פרשת ההגנה, בחקירתו הראשית, סיפר הנאשם על ההליכים שעבר בלשכת הגיוס בשנים בהן עמד בקשר עם הלשכה, ובאשר ליחסו לשירות הצבאי. באותה עת ציין : "למדתי מגמה אלקטרונית שרציתי לשרת אותה בצבא, למדתי אותה שלוש שנים עם תעודה ואמרתי למראיינות שאם לא זה, אז אני מוכן לתרום ביחידה מובחרת קרבית״ (עמ' 17 לפרוטוקול שורות 24-25), הסנגור הציג בפני הנאשם סיכום ריאיון שהוצא מתוך התיק האישי [ס/1] והנאשם אישר את תוכנו, כשבמסמך זה קיים אישור לדברי הנאשם בדבר המוטיבציה שגילה לשירות בצה״ל. הנאשם ציין כי זה היה ״הקשר האחרון״ שלו עם לשכת הגיוס וכי סבר שלאחר מכן יזומן או יישלח אליו צו גיוס והוסיף: ״בתחילה המתנתי, אחרי כל הבדיקות הרפואיות כל המבחנים, למדתי במסגרת ישיבתית והמתנתי לזימון מהצבא... למדתי בישיבה חזרתי בתשובה״. הנאשם טען כי החל את לימודיו בישיבה בשנת 2004-2005 וזאת עד למעצרו ממש. הנאשם נשאל מה הייתה עמדתו כלפי השירות הצבאי בזמן שהותו בישיבה וענה: ״כל הזמן הזה חשבתי לשרת״ וכנשאל מה עשה בנדון השיב: ״לפני כשנה וקצת, דיברתי עם קצינה בצה״ל שהכרתי ושאלתי אותה מה קורה בנושא הזימון שלי לצבא, למה עד היום אני לא מוצא את עצמי שם בצבא, אמרתי לה שאני מוכן לתרום את עצמי למדינה בענף הרבנות של הצבא ואם לא כל ענף אחר של צבא״ (עמ׳ 18 לפרוטוקול שורות 17-23). הנאשם מסר פרטים לגבי אותה קצינה בתשובה לשאלות הסניגור. כשנשאל הנאשם אילו עוד פעולות ביצע במהלך השנים, השיב: ״דיברתי עם בני המשפחה, זה מה שזכור לי״(עמ׳ 18 לפרוטוקול שורות 33). בסיום חקירתו הראשית נשאל מה עמדתו היום לגבי שירות בצבא ובתשובה אמר: ״כבוד השופטים, ילד בן 16 מבלה בחוף הים או במסיבה או במועדון, אני מגיל 16 עליתי על מדים ורציתי לשרת את המדינה, למדתי בבית ספר צבאי, זה הייתה בחירה שלי ללכת לבית הספר הזה, עם משמעת צבאית, עבודות רס״ר, מדים, וכר ועד היום אני מוכן לשרת את המדינה״ (עמ' 18 לפרוטוקול שורות 35-37).
14. בחקירתו הנגדית, נשאל תחילה הנאשם על התייצבותו בלשכת הגיוס, עוד בשנת 2003, וענה כי יתכן והדבר היה דרך בית הספר בו למד שהינו בית ספר צבאי. התובע הציג בפני הנאשם מסמך צו התייצבות הקורא לו ליום 03/07/03 והנאשם אישר את קבלתו אם כי עמד על כך שלא קיבל מעולם צו הקורא לו לגיוס ממש, להבדיל מהתייצבות בלשכה. הנאשם אישר שלמד במסלול שוחרות ואף התחייב לשירות קבע, ואישר מסמכים שונים הנוגעים להליכי גיוסו, לרבות בקשה מטעמו לקבלת סיוע במהלך השירות הצבאי משנת 2004 וכן ריאיון שנערך עמו בחודש ספטמבר 2004 בלשכת הגיוס. התובע ביקש לברר עם הנאשם האם בקשתו זו הוגשה משום שנקבע עבורו מועד גיוס בחודש פברואר 2005, והנאשם ציין כי אמנם ידע שעליו להתגייס אולם מעולם לא ידע מהו תאריך גיוסו(עמ' 24 לפרוטוקול שורות 11-16), והוסיף בהמשך: ״.,. מעולם לא היה ידוע לי תאריך גיוס, מה שביקשתי ת״ש זה היה באותה תקופה שהייתי צריך את הת״ש בגלל הבעיה בבית, הבעיה כלכלית, ידעתי שאי פעם אשרת בצבא והרגשתי צורך לבקש״(עמ^׳ 24 לפרוטוקול שורות 26-28). לשאלת התובע בנוגע לכוונת הגיוס השיב: ״הייתה לי מטרה לשרת, הייתה לי מטרה להתגייס לצבא ולכן הגשתי את הבקשה״ (עמ' 25 לפרוטוקול שורות 7). התובע תהה הכיצד מסר הנאשם קודם לכן שהקשר האחרון שלו עם לשכת הגיוס היה בשנת 2003 כאשר מטעמו הוגשה בקשה בסוף שנת 2004 והנאשם אמר: ״אני זוכר בדיוק, היו לי ראיונות, פסיכוטכני, בדיקות רפואיות, ביקשתי ת״ש, חזרתי מהת"ש והלאה היה סימן שאלה, לא יודע מה קורה איתי״ ולגבי דבריו בעדות הראשית ציין כי יכול להיות שהתבלבל ולא הבין נכון (עמ׳ 26 לפרוטוקול שורות 33-38). הנאשם נשאל אם נערכה עמו שיחת טלפון מלשכת הגיוס על ידי חיילת בשם ג׳וזפין לגבי אי התייצבותו לגיוס והנאשם שלל אפשרות זו.
15. הנאשם מסר כי ידוע לו שלשורות צה״ל מתגייסים בגילאים 18-19 ובתשובה לשאלה אם ידע שהוא צריך להתגייס לצבא השיב: ״ידעתי שזמן כלשהו אני אצטרך להתגייס, לא ידעתי מתי״, ״... מתי שיזמנו אותי״(עמ' 31 לפרוטוקול שורות 9-12). הנאשם מסר כי לא ידע שמוטלת עליו אחריות לקום ולברר וסבר כי עניין גיוסו נקבע על ידי הצבא. הנאשם השיב בחיוב לשאלת התובע שבזמן שהותו בישיבה הבין שהוא מבצע עבירה, אולם מיד לאחר מכן חזר על דבריו הקודמים ולפיהם: ״אני מחכה לכם, שתגידו לי מתי לבוא לטירונות ולבקו"ם. אני ממתין לבוא לטירונות ולבקו"ם. לא ידעתי שהמחויבות עלי, לא ידעתי שאני זה שצריך לבוא, עליכם מוטל לעשות את זה, על הצבא מוטלת החובה לשים אותי בשיבוץ כזה, טירונות כזו, עבודה במקום כזה, לא ידעתי שאני זה שצריך ליזום את הדברים האלה״(עמ' 32 לפרוטוקול שורות 16-19) ובהמשך: ״לא היה שום מכתב, אם היה מכתב, הייתי בא, אם היו אומרים לי שמע אתה צריך להגיע לכזה דבר, הייתי מגיע באותו רגע בשמחה, אם היו אומרים לי שמע אתה צריך להגיע למקום כזה וכזה הייתי בא, הבעיה שלא ידעתי שאני צריך ליזום ולשאת את האחריות הזו״ (עמ' 32 לפרוטוקול שורות 22-24). דברים דומים אמר הנאשם בתשובה לשאלה מדוע לא פנה למרות חלוף השנים כשבעבר ידע ליצור קשר עם לשכת הגיוס. בעניין זה אף אמר הנאשם כי סבר שמאחר והישיבה בה למד הינה מוכרת ואף ממומנת על ידי משרד הדתות, ניתן לקרוא לו לשירות דרך הישיבה. הנאשם נשאל מה חשב לעשות בצבא והשיב שרצה לעסוק במקצוע שקשור לדת, ״מקצועות דת שצריכים לעזור בצבא, גם בכלא אתה יכול לשאול את המב"ס, אתה יכול לשאול את רב הכלא, שאני מאוד עוזר בכל מה שקשור לדת, כל מה שקשור לתפילות, להושענה רבה, לחודש אלול, תורה ועוד, מפקד הכלא אפילו ראה אותי בתור אחד שעוזר לרב מקרוב והייתי כשליח של המ״פ, מפקד הכלא והרב של הכלא וראו אותי שאני בשמחה בונה סוכה, ומתנדב באופן נדיב בכל נושאי הדת בכלא, אם זה קריאת ספר תורה, כל התפילות, משמח כשרות במטבח, מפקח על האוכל, במטבח, תורם כל מה שלמדתי בישיבה, תורם שם בכלא, והיה לי כוונה לתרום את זה גם בצבא^,׳(עמ׳ 35 לפרוטוקול שורות 6-13). הנאשם הוסיף ואמר שלמד השגחת כשרות ״... במטרה שאם יקראו לי בצבא לענף שנקרא משגיח כשרות שאני אוכל לתמוך בענף הזה.״״ (עמ' 37 לפרוטוקול שורות 3-4), לשאלת התובע, אישר הנאשם שדיבר עם הרב ועם חברים בישיבה לגבי אפשרות להתגייס לצבא, ומסר את שמות האנשים שזכורים לו בהקשר זה. הנאשם נשאל מספר שאלות לגבי פנייתו לאותה קצינה עליה דיבר בחקירתו הראשית, ולגבי כך שלא בדק מה עלה כתוצאה מפנייתו אליה ולא מסר דבר אודותיה בחקירתו.
16. מטעם ההגנה העיד חברו של הנאשם לישיבה, מתן דויד, בחקירתו הראשית, ציין העד כי הנאשם הינו חבר שלו מהישיבה, והוסיף כי ידוע לו שהנאשם רצה לתרום את חלקו לצבא ורצה להיות משגיח כשרות בצבא, הוא הרי למד גם משגיח כשרות בישיבה אז אני זוכר שהוא רצה לתרום את חלקו כי למד משגיח כשרות... דיברנו על זה בכלליות שהוא רוצה לתרום את חלקו,..׳' (עמ' 52 לפרוטוקול שורה 32 עד עמ׳ 53 לפרוטוקול שורה 10). לשאלת הסנגור מה אמר לו הנאשם, בלי פרשנות, מסר העד: ״כשיגיע הזמן שהוא ילך לצבא אז הוא ירצה מאוד לתרום את עצמו להשגחת כשרות״(עמ׳ 53 לפרוטוקול שורות 16-21).
17. בחקירתו הנגדית, ציין העד כי שירת בצבא 3 שנים וכיום הוא חייל בשירות מילואים. לדבריו, הוא מכיר את הנאש? מזה שנתיים וקצת, וידע שהלה לא שירת בצבא, אולם לא שאל אותו מתי הוא מתגייס, ומדוע לא עשה צבא משום, שלדבריו, עניין השירות הצבאי אינו נמצא במרכז העניינים בתוך הישיבה. באשר לשיחות שנערכו בינו לבין הנאשם אודות השירות הצבאי, אמר העד כי זכורות לו יותר משיחה אחת, אם כי בשיחות על הצבא הנאשם לא אמר לו דברים בפירוט "... אלא שהוא מחכה שמתי שהוא ילך לצבא הוא יהיה משגיח כשרות..״(עם׳ 58 לפרוטוקול שורות 5-7).
18. בסיום פרשת ההגנה הוגשו מטעם ההגנה, אישור לימודים ושני נספחים מטעם ישיבת ״כף חיים״ [ס/2] מהם עולה כי הנאשם למד בישיבה זו משנת 2005 ועד שנת 2011.
19. הסנגור הגיש, גם, את הנחיית התובע הצבאי הראשי מס׳ 2.14 י ״העדר מן השירות, עריקה וניתוק קשר״ ושתי הוראות קמצ״ר, הוראה מספר 1855 - ״איתור ומעצר נפקדים, עריקים ומשתמטי גיוס״ והוראה מספר 5136 - ״היוועצות בעו״ד ומסירת הודעה על מעצר״.

עבירת העריקה

20. כאמור, לנאשם יוחסה עבירה לפי סעיף 92 לחוק השיפוט הצבאי, שלהלן נוסחה בחוק: ״חייל שערק מן הצבא, דינו - מאסר חמש עשרה שנה. ״עריקה״ לעניין סעיף זה - העדר מן השירות בצבא מתוך כוונה שלא לחזור״.
21. יסודו הפיזי-עובדתי של סעיף העבירה הינו היעדר מן השירות בצבא, ובדומה לעבירה הקבועה בסעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, גם כאן יש להוכיח את ההיעדרות מן השירות בצבא ללא רשות וללא הצדק. יסודי המנטאלי-נפשי של סעיף העבירה הינו קיומה של מחשבה פלילית ביחס לרכיב העובדתי, כלומר מודעות לרכיב זה או ״עצימת עיניים״ לגביו, וכן, וכאן העיקר בנידון דידן, כוונה שלא לחזור לצבא. ניתן לראות, כי עבירת העריקה הינה עבירה התנהגותית שאין לצדה תוצאה נדרשת, אם כי לצדה כוונה שהיא בגדר מטרה של אי שיבה לשירות הצבאי. כפי שנאמר לעיל, אין מחלוקת בשאלת קיומו של היסוד העובדתי וכן בשאלת קיומה של מודעות לגביו, וכל המחלוקת נעוצה בקיומה או היעדר קיומה של כוונה מיוחדת שלא לחזור לצבא.
22. בכדי לדון ביסודות עבירת העריקה ובהתקיימותם כאן, ראוי ונכון לעמוד על תוכנו של סעיף 93 לחוק השיפוט הצבאי אשר קובע כלהלן: ״חייל שנעדר משירות בצבא עשרים ואחד ימים רצופים, שלא ברשות, רואים אותו כמי שנעדר מן השירות מתוך כוונה שלא לחזור, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר״.
23. בפנינו, אם כן, חזקה שבדין אשר קובעת קיומה של מסקנה, שניתנת לסתירה, בדבר הכוונה שלא לחזור לשירות הצבאי, מכוח תקופת ההיעדרות מן השירות. לפי ספרו של י׳ קדמי, על הראיות, חלק רביעי 2009 עמ' 1682 ואילך, משמשת החזקה כאמצעי להוכחת יסוד רלוונטי לאשמה, כשדרך פועלן של מרבית החזקות הינה דרך ההוכחה העקיפה, דהיינו: על יסוד הוכחת עובדות מסוימות, מניחים בסיס למסקנה בדבר קיומו של היסוד הרלוונטי.
24. ניתן להבחין בין שלושה סוגים של חזקות- ״חזקה שבעובדה״; ״חזקה שבחוק״ או ״חזקה שבדין״ וכן ״חזקה חלוטה״. חזקה שבעובדה ניתנת לסתירה על ידי קיומו של ספק; חזקה שבחוק ניתנת לסתירה על ידי עמידה במאזן ההסתברויות (הרף הנדרש מתובע במשפט אזרחי) וחזקה חלוטה אינה ניתנת לסתירה כלל. חזקה שבעובדה הינה חזקה שכוחה הראייתי מתבסס על ניסיון החיים, ומעמדה בא לה מהפסיקה, להבדיל מחזקה שבחוק. חזקה שבעובדה פועלת כפי שפועלת ראיה נסיבתית, ולכן די בהקמת ספק סביר כדי להיחלץ מאחיזתה. על כן, חזקה שבעובדה אינה מעבירה את נטל השכנוע אל כתפי הנאשם ודי לו אם הוא מעמיד בספק את המסקנה המתחייבת לכאורה לחובתו מכוחה של ״חזקה שבעובדה" כדי להיחלץ מאחיזתה. על הנאשם ליתן, אפוא, הסבר תמים לכך שהוא נלכד במסגרת החזקה ואף אם לא הוצג הסבר תמים, יש לבחון אם הנאשם אשם מעבר לכל ספק סביר. חזקה שבחוק הינה, ככלל, חזקה שנקבעה על ידי המחוקק, להבדיל מן החזקה שבעובדה שמעמדה בא לה מן ההלכה הפסוקה. חזקה שבחוק יכול שתהיה ישירה, ללא צורך בהוכחת תשתית עובדתית, או עקיפה, שכוחה מותנה בהוכחת תשתית עובדתית. חזקה שבחוק ניתנת לסתירה והנאשם נושא בנטל השכנוע, בדרך של הוכחת היפוכה של החזקה ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות. לפי ספרו של י׳ קדמי ״התשובה לשאלה, אם חזקה שקובע החוק הינה ״חלוטה״, או שמא רק ׳חזקה שבחוק' (הניתנת לסתירה) - מצויה, ככלל, בלשון ההוראה הקובעת את החזקה: לא נאמר בחוק הקובע את החזקה דבר לעניין סתירתה, וננקטה לשון של קביעה סופית כגון: ׳ייראה׳ או ביטוי דומה - הרי זו חזקה חלוטה. בכל מקרה אחר - נטיית בתי המשפט תהיה לפירוש של ׳ניתנת לסתירה׳, ואפילו לא נאמר הדבר במפורש׳. המלומד י׳ קדמי מוסיף ומציין כי מקום שמוכחת התשתית הקבועה בחוק, יהיה בית המשפט חייב ליישם את החזקה אלא אם כן היא נסתרת במידה הדרושה, ובכך הבדל נוסף בין החזקה שבדין לחזקה שבעובדה. וכך נאמר בפסיקה בעניין זה: ״מקום שבלי החזקה היה מותר אך לאו דווקא הכרחי, להסיק מכוח העובדה היסודית הרלוונטית את קיומה של העובדה השנויה במחלוקת, הרי ממלאה החזקה את התפקיד להוסיף לראשונה תוקף פרובטיבי, המחייב להסיק את קיומה של השנייה״ [ד״נ 4/69, נוימן נ׳ כהן, פ״ד כד(2) 294].
25. המשמעות של ״הטיית מאזן ההסתברויות״ הינה שגרסה אחת מסתברת יותר ומתקבלת יותר על הדעת מן הגרסה שכנגד. ברי כי במקרה של שוויון במאזן ההסתברויות, לידי הצד שלזכותו פועלת החזקה, על העליונה.
26. בע/251/74 טור׳ ויקטור טויטו נ׳ התובע הצבאי הראשי(1974) [להלן: ״עניין טויטו״], עלתה שאלה משפטית הנוגעת לסעיף 93 לחוק השיפוט הצבאי, ובמסגרת פסק הדין נאמר כי ״הלכה פסוקה היא מלפני בית דין זה, כי אין הוא [הנאשם] יוצא ידי חובת הוכחת ׳היפוכו של דבר׳ בהעלאת ספק, אלא מוטל עליו לשכנע את בית הדין במידה של קרוב לוודאי״ [יוער, כי המונח ״קרוב לוודאי" לא נשתמר בפסקי דין מאוחרים יותר והובהר כי נטל השכנוע הינו ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות]
27. השאלה המשפטית אשר נידונה בעניין טויטו הייתה-"כיצד לפרש את המילים ׳׳היפוכו של דבר׳ בהקשר שבו הן מופיעות בחוק. האם התכוון המחוקק להטיל על הנאשם לשכנע את בית הדין על דרך החיוב, כי התעתד לחזור לשירות״. או שמא כל שהוטל עליו בחוק הוא להראות על דרך השלילה, שלא היתה בלבו ׳כוונה שלא לחזור לשירות׳״.". לשם השלמת התמונה והמחשתה, יובהר כי בעניין טויטו דובר במי שנעדר מיחידתו לתקופה בת 86 ימים רצופים, לאחר שנמלט ממשמורת, והואשם בעבירה של עריקה לפי סעיף 92 לחוק השיפוט הצבאי וכן בעבירה של בריחה ממשמורת חוקית.
28. לאחר התייחסות של בית הדין הצבאי לערעורים לגישות סותרות, לכאורה, בפסיקה בשאלה המשפטית שעמדה על המדוכה, נקבע על ידו כי הפרשנות העדיפה של הוראת החוק המה זו שלא מחייבת הוכחה פוזיטיבית של כוונת חזרה לשירות בצבא אלא הוכחה נגטיבית, וכדברי בית הדין: ״הן מאופיו של סעיף 93 הדן כאמור בדרכי הוכחה והן מההקשר שבו נזכר הדיבור הזה ניתן ללמוד, כי יש לפרשו בהדבק לסעיף 92. ומכאן המסקנה, כי חובת ההוכחה שהטיל המחוקק על הנאשם בסעיף 93 הינה שלילת כוונת העריקה המוגדרת בסעיף 92". בית הדין הוסיף וקבע כי: ״יוצא אפוא, על פי פשוטו של סעיף 92, שחייל העוזב את הצבא שלא ברשות בלי לתת דעתו כלל לשאלת החזרה, אינו עובר עבירה של עריקה, על כן הפרכת החזקה הקבועה בסעיף 93, אפשרית על ידי הוכחה שלא נתקיימה בנאשם ׳הכוונה שלא לחזור לשירותי, הפרכה זו, יכול שתעשה על ידי הוכחה שהנאשם התכוון לשוב לצבא, אך איך זו הדרך הבלעדית לסתירתה וכל ראייה אחרת המצביעה על העדר כוונה של עריקה, כגון חוסר התייחסות לשאלת החזרה לשירות, יש בכוחה לשמש הוכחת "היפוכו של דבר". סוף דבר, אנו בדעה כי אין החוק מטיל על הנאשם להוכיח פוזיטיבית כי רצה לחזור לשירות בצבא, אלא כל שהוא חייב בו הוא לסתור את ההנחה שנעדר מן השרות "מתוך כוונה שלא לחזור׳״.
29. בעניין טויטו, נקבע כי הסגרת הנאשם את עצמו למשטרת ישראל, מטעמיו שלו, והודעתו במשטרה שהינו חייל המבקש להימסר לידי המשטרה הצבאית, "... הגם שאין בהם ראייה מספקת לרצונו לחזור לשירות, הרי הינם הוכחה, כי "לא התכוון שלא לחזור לצבא" שאילו זו הייתה כוונתו היה עושה כל אשר לאל ידו להתחמק מהמשטרה וודאי לא היה מודיע על היותו חייל".
30. בע/157/85 טור' ניסים ויצמן נ׳ התובע והצבאי הראשי(1985) (להלן: "עניין ויצמן") נידון עניינו של מי שנעדר מן השירות לתקופה בת כ- 34 חודשים אשר הסתיימה במעצרו וכאשר ההיעדרות החלה מתוך עבירה של בריחה ממשמורת חוקית (עונש מחבוש). במהלך ההיעדרות בוצעו עשרות חיפושים אחר המערער אך הניסיון לאתרו לא הצליח אלא מקץ קרוב לשלוש שנים. בחלק הארי של תקופת ההיעדרות, לא הראה המערער ״אף שמץ גלוי דעת של כוונה לחזור לשרות" אולם סמוך לפני מעצרו פגש באנשים שנדמו בעיניו כבעלי קשר כל שהוא לצה״ל, ובאמצעותם ניסה לברר האם ניתן לסיים את ההיעדרות מבלי שימוצה הדין עמו.
31. אף באותו עניין עמדה המחלוקת על קיומו של היסוד הנפשי המיוחד בדבר הכוונה שלא לחזור לשירות בצבא, כשבאותו מקרה נטען כי הבעת הרצון לחזור לשירות בצבא בפני מספר אנשים שהעידו בכית הדין ועדותם נמצאה מהימנה, מלמדת על כך שכל העת הייתה בקרב המערער מחשבת חזרה לשירות ומכאן שיסוד הכוונה שלא לחזור אינו מתקיים. בית הדין הצבאי לערעורים הסכים עם מסקנות הערכאה הדיונית ועם הגיון הנמקתה, תוך שהפנה לבחינה התלת שלבית שנעשתה שם. ראשית, כך נקבע בבית הדין המחוזי, מתקיימת חזקה שההיעדרות הייתה מתוך כוונה שלא לחזור לצבא לאור משך ההיעדרות והאמור בסעיף 93 לחוק השיפוט הצבאי. שנית נקבע, כי אמנם החזקה ניתנת לסתירה אם כי חובת הנאשם הינה להטות את כף המאזניים לטובתו ולשכנע את בית הדין באותה רמת הסתברות הנדרשת מתובע בהליכים אזרחיים. שלישית נקבע, כי הנאשם לא הרים את הנטל אשר הוסב אליו בשים לב להיעדרות הארוכה, ההתחמקות מחיפושי המשטרה הצבאית, האדישות שגילה נוכח המלחמה וניסיונו לנהל שגרת חיים אזרחיים. דברים אלו, כך נאמר, ״טופחים על פני טיעוניו ומעמידים אמרותיו מן הזמן האחרון בדבר כוונה לחזור ולשרת כאילו נאמרו מן השפה ולחוץ בלבד״.
32. בית הדין הצבאי לערעורים קבע באותו עניין כי: ״.״ היסוד המנטאלי של עבירת ׳עריקה׳ מצריך הוכחת כוונה מלאה (דהיינו שאיפה להשגת התכלית של אי שיבה לשרות) ואין די בתחליפי כוונה למיניהם(אדישות, קלות דעת, פזיזות). התביעה נעזרה לשם הוכחת השאיפה הזו בחזקה הקבועה בסעיף 93 ל־חש"צ והנאשם המבקש לסותרה חייב בהוכחת "היפוכו של דבר^" משמעות ביטוי אחרון זה היא שדי לו להראות באורח נגאטיבי שלא התגבשה אצלו כוונה שלא לחזור לשרות ואין הוא צריך להוכחה, של כוונה פוזיטיבית לחזור לשרות... טעם הדבר נעוץ בכך שאם יש לאל ידו של נאשם להראות כי לא גיבש כוונה שלא לחזור לשרות אזי משמע שהיה לכל היותר אדיש לעניין ובאדישות, כאמור, לא סגי לשם קיום היסוד הנפשי של העבירה״. עוד נקבע באותו עניין כי ״... גם אמירת דברים בעלמא, על רצון לחזור לשרות אינה מספקת אם הנסיבות מלמדות על תמונה אחרת״.
33. כאמור, בית הדין הצבאי לערעורים מצא לנכון לאשר את הרשעת המערער שם בעבירת עריקה, על אף שלקראת סוף ההיעדרות, לתקופה בת כשלושה חודשים, ״החל לגבש מחשבת שיבה לשירות״, מפני שלא עמד בנטל המוטל עליו לגבי תקופת ההיעדרות הארוכה שקדמה לפרק זמן אחרון זה. בנוסף, וכנגד הטענה שהושמעה ולפיה המערער לא גילה יותר מאשר אדישות לשיבה לשירות, נקבע כי הטענה אינה עולה בקנה אחד ״.. לא עם משך ההיעדרות שהוא יוצא דופן בהיקפו, לא עם אופי התקופה אשר מלחמה כלולה בה ובמיוחד לא עם התחמקותו מן השוטרים שחיפשו אחריו דבר המגלה בעליל את כוונתו שלא לשוב לשירות״.
34. דברים דומים למה שנקבע על ידי בית הדין הצבאי לערעורים בסוף פסק דינו בעניין ויצמן נאמרו על ידי בית המשפט העליון אשר דן בערעור רופא על החלטה מנהלית שניתנה נגדו מפני שהיה חשוד בביצוע עבירה של עריקה, כלהלן: "אם בחר המערער, כטענת פרקליטו, להישאר בארצות הברית, תוך העדפת שלמות חיי הנישואין על-פני חובתו להתייצב להמשך שירותו, לפנינו, לכאורה, כוונה שלא לחזור.״״ [עא 224/79 יעקב דימנט נ׳ שד הבריאות, פ״ד לה(2) 424]. יש לציין כי הערעור נדון, כך עולה, טרם התייצב המערער בארץ וטרם הסדיר מעמדו אל מול הרשויות.
35. ניתן לסכם ולומר, אפוא, כי חוק השיפוט הצבאי קובע חזקה שלפיה מי שנעדר מן השירות שלא ברשות לתקופה העולה על 21 ימים, ייראה כמי שהתכוון שלא לחזור לשירות כצבא, אלא אם כן יעמוד כנטל השכנוע, ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות, בכך שיוכיח את היפוכה של החזקה ולו כאורח נגטיבי, דהיינו, שלא התקיימה בלבו הכוונה שלא לחזור לשירות בצה"ל; עוצמת החזקה והעמידה כנטל השכנוע לסתירתה, נבחנות על בסיס נסיבות המקרה והעניין.

דיון והכרעה

36. במקרה דנן לא הייתה מחלוקת באשר לעצם ההיעדרות מן השירות, תחילתה וסופה, ועל כן הונחה התשתית לקיומה של החזקה הקבועה בדין, נוכח העובדה שמדובר בהיעדרות העולה על התקופה הקבועה בהוראת החוק, משכך, מתקיימת החזקה בדבר כוונת הנאשם שלא לשוב לשירות בצבא, ועליו הנטל לשכנע, ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות, ולו באורח נגטיבי שלא התקיימה בלבו הכוונה שלא לחזור לשירות בצבא.
37. ייאמר כי, ההגנה לא ביקשה לטעון נגד תחולת החזקה שעה שמדובר במי שהשתמט משירות ביטחון ולא החל כל שירות ממשי בצה״ל, ועל כן איננו נדרשים להכריע בכך.
38. לאחר   בדיקה ובחינה, הגענו לכלל מסקנה, פה אחד, שהנאשם עמד בנטל השכנוע שהוסב אליו מכוח החזקה, בכך שהוכיח שלא הייתה בלבו כוונה שלא לשוב לשירות בצבא, על אף תקופת ההיעדרות הממושכת. אמנם עולות שאלות רבות בנוגע למאמציו של הנאשם לברר את מעמדו ולפעול לגיוסו, אולם מחדלו האמור אינו מבטל את מסקנתנו האמורה, וזאת בשים לב גם לכך שאין הוא חולק, כיום, שנעדר שלא כדין מן השירות הצבאי לאורך התקופה המיוחסת בכתב האישום. רוצה לומר, כי מחדלו של הנאשם מלפנות ללשכת הגיוס או לגורמים אחרים בזמן שחיכה שיקראו לו לשירות ביטחון אינו אלא חלק אינהרנטי מהחזקה עצמה, ולא תוספת לה, משום שאם אכן היה פונה בעניינו לרשויות במטרה לברר את מועד גיוסו, לא הייתה עולה השאלה אם הוא התכוון לחזור לצבא, אם לאו. כך או אחרת, אין בכוחו של המחדל האמור לקבוע מסמרות בעניין הכוונה שהייתה בלבו של הנאשם כאשר על פי הדין, אף הוכחת אדישות לשאלת הגיוס מבטלת את תחולת החזקה.
39. גרסתו העובדתית של הנאשם, שלפיה לא קיבל לידיו זימון אישי לשירות ביטחון ועל כן סבר, סובייקטיבית, שטרם נקרא לשירות, לא נסתרה כלל, ואולי אף אושרה נוכח ביסוס האישום של התביעה הצבאית על צו פוקד כללי. לא זאת אף זאת, התביעה הצבאית לא ביקשה להוכיח כל ״עצימת עיניים׳' מצד הנאשם למסלול קריאתו האישי, בראיות ישירות או נסיבתיות. קבלת תחולת המסלול הכללי במהלך המשפט על ידי ההגנה, במקרה דנן, אינה מבטלת, כהיא זו, את הגרסה הנטענת על ידי הנאשם ולפיה לא נקרא, בצו אישי, לשירות ביטחון.
40. הנאשם מסר בעדותו, ובשים לב לאמור לעיל, כי לא התגבשה בלבו כוונה שלא לחזור לשירות צבאי, וליתר דיוק, שלא להתחיל שירות צבאי שעה שלא ביצע כל שירות קודם לכן, ודברים אלו לא נסתרו מעבר לפרוזומציה שמנגד.
41. הנאשם אף הוסיף וציין כי יצא לו לדבר עם אחרים אודות שירותו הצבאי במהלך התקופה בה למד בישיבה, ודברים אלו לא הועלו במסגרת החקירה הראשית, באופן שניתן לחשוד מהאותנטיות שלהם, אלא בתשובה לשאלות שהוצגו לו בחקירה הנגדית הארוכה של התביעה. גם דברים אלו לא נסתרו במהלך המשפט, אף לא בראיות נסיבתיות, ויתרה מכך, הם אושרו על ידי חברו של הנאשם מהישיבה אשר העיד ששמע מהנאשם שהוא רוצה לשרת כמשגיח כשרות עם גיוסו. יוער, כי בעניין זה לא ניתן לומר כי הנאשם כבש את הדברים בלבו והעלה אותם רק במהלך מתן העדות בבית הדין ראשית, וכפי שנאמר, הנאשם לא העלה את הדברים במהלך חקירתו הראשית אלא רק לשאלות התביעה בחקירה הנגדית, ולכך יש משמעות באשר למשקל שיש ליחס להם, שנית, הנאשם לא נשאל במהלן החקירה לגבי עניין ספציפי זה ולא נשאל כלל אם התכוון או לא התכוון "לחזור" לשירות צבאי, שהינה השאלה המשמעותית ביותר, כאשר יש להניח שבמענה על שאלה מעין זו היה מפרט לגבי שיחות שקיים עם אחרים לגבי רצונו לשרת בצה״ל.
42. תהינו אם יש בתשובה שמסר הנאשם בחקירתו לשאלה אם הוא מוכן, כיום, להתגייס לצה״ל, בכדי לפגום בגרסתו הנטענת, אולם בסופו של דבר סברנו כי אין כך הדבר וזאת מן הטעם שהדברים לא התייחסו לתקופת ההיעדרות אלא לאחריה, כשלשאלה העוקבת בדבר רצונו של הנאשם להתגייס כשהיה בן 1