ועדת ערר שירות קבע – פסק דין

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל                                                           וע' 18/10

בעניין:

רס״ן(מיל') ה.א.

                                                                                                                העורר

נגד

1. ראש      אגף כח אדם
2. ראש      להק כוח אדם בחיל האוויר
3. רמ"ח     הסגל בחיל האוויר מדינת ישראל

                                                                                                             המשיבים

פסק דין

רקע וטענות הצדדים

טענות העורר

1. ביום 14.10.2010 הגיש העורר, באמצעות בא כוחו, את כתב הערר שבפנינו.
2. בערר, טוען ב׳״כ העורר נגד החלטת רשויות צה״ל לשחרר את העורר מן השירות בהגיעו לגיל 44 ולהפרישו לגמלאות. הסעד המבוקש הינו כי הוועדה תורה על החזרת העורר לשירות כך שיוכל לסיים לפחות 25 שנות שירות או לכל הפחות כי תורה על תיקון תחשיב הפנסיה שנערך לעורר על מנת שיוכל לקבל מענק יובל.
3. במסגרת כתב הערר, טען ב״כ העורר, בין היתר, כי ההחלטה לשחרר את העורר משירות התקבלה בשרירות, בחוסר תום לב, בחוסר סבירות, על בסיס שיקולים זרים, תוך הפלייתו לרעה אל מול אחרים ותוך פגיעה בכבודו, כפי שבא לידי ביטוי גם ביחס להליך התמודדותו על תפקיד חדש בדרגתו ואף ביחס להליך שחרורו מצה״ל.
4. לטענת ב״כ העורר, נהגו בעורר בחוסר הגינות ובהעדר תום לב, כששינו את הציונים שקיבל בחוות הדעת שמילאו לגביו מפקדיו ורשמו בתוכנות הממוכנות ציונים נמוכים יותר וזאת מבלי לידע את העורר או את מפקדו הישיר. בכך, טוען ב״כ העורר, פגעו המשיבים בסיכוי העורר להתמודד ולזכות בתפקידים ההולמים את כישוריו וכן מנעו ממנו להתקדם.
5. בנוסף, טוען ב״כ העורר, כי ההחלטה לאפשר לעורר להתמודד על תפקיד חדש המיועד לאיוש בקיץ 2007, התקבלה מאוחר מידי (ובליווי חוסר ודאות מתמשך עד לקבלתה) ביחס למועד דיוני השיבוצים ו״סיכום״ התפקידים, באופן כזה שלא ניתנה לעורר ההזדמנות הראויה להתמודדות על התפקידים הפתוחים, ובכך יצרה הפליה לרעה של העורר אל מול קצינים אחרים בקבוצת השוויון שלו שזכו לזמן המתאים על מנת להיערך להתמודדות ולהגיש את מועמדותם. בהקשר זה טוען ב״כ העורר כי ההחלטה לשחרר את העורר מהשירות הינה פרי טעות של מחלקת הסגל, אשר פתחה את התפקיד שאותו מילא להתמודדות מאוחר מידי כאמור, וכי אי הכללת שמו של העורר (משנפתח התפקיד שאותו מילא) ברשימת המועמדים בטיוטת השיבוצים, הינה טקטיקה מכוונת שתכליתה למנוע ממנו התמודדות הוגנת.
6. עוד טוען ב״כ העורר בדבר הבטחות שניתנו לעורר ולא קוימו. כך למשל נטען כי הובטח לעורר שאם יוחלט כי הוא ישאר בתפקיד שאותו מילא, הוא לא יסוכם לפרישה בשנת 2008 ותינתן לו האפשרות להתמודד על תפקיד חדש המיועד לאיוש בקיץ 2008. דוגמא נוספת הינה כי חרף שהובטח לעורר (משבלית ברירה סוכם לפרישה) כי תהליך הפרישה יפסק אם ימצא לו תפקיד, נענה בשלילה למועמדות שהגיש, בנימוק לפיו הינו ״מסוכם פרישה״.
7. לטענת ב״כ העורר, העורר הופלה לרעה גם בקשר לפרישה בגילו(44), שכן גיל הפרישה הממוצע ביחס לקצינים בקבוצת השוויון שלו הינו 45 וכן לאור שיש אחרים בגילו ובדרגתו אשר עודם משרתים בצה״ל ונתוניהם אף ״בינוניים״. כן ציין ב״כ העורר, כי רקע אפשרי להחלטה בדבר שחרור העורר בהקשר זה הינה מגמת צה״ל ״להיפטר״ מקצינים ותיקים.
8. בנוסף טוען ב״כ העורר כי פעלו בעניינו של העורר בחוסר תום לב גם משלא ניתנה לעורר התראה מספקת עובר להחלפתו בתפקיד, ועובר למועד השחרור (שנה) אלא רק לאחר שהתעקש על כך. גם בהקשר זה טען ב״כ העורר כי העורר הופלה לרעה משהוחלט כי ישרת בתפקיד החדש שאליו הועבר כשנה בלבד, בעוד שקצינים אחרים בקבוצת השוויון שלו ממלאים תפקיד במשך 3 שנים, ובכך מנעו ממנו למקסם את זכויותיו, טרם שחרורו מצה״ל.
9. לבסוף, טוען העורר כי הפסקת שירותו בצה״ל בוצעה בחוסר סמכות וכי העורר שוחרר בהחלטה לא מנומקת.

טענות המשיבים

10. ביום 14.11.2010 הגיש ב״כ המשיבים כתב תשובה לערר. במסגרתו, טען ב״כ המשיבים, בין היתר, כי ההחלטה להפריש את העורר נתקבלה כדין, בהתאם לחוק שירות הקבע בצבא ההגנה לישראל (גימלאות) [נוסח משולב], התשמ״ה-1985 (להלן: ״חוק הגמלאות״) ובהתאם להפ״ע 3.0503 - ״שירות קבע - פרישה לקצבה״ (להלן: ״הפ"ע 3.0503").

11. כמו כן, טוען ב״כ המשיבים כי העורר לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכחה כי נפל פגם בהחלטת המשיבים לשחררו מן השירות, וכי בכל מקרה לא מדובר בהחלטה החורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות, המצדיקה את התערבות הוועדה, כפי שיפורט להלן.

12. לטענת ב״כ המשיבים, ההחלטה להפריש את העורר לגמלאות נתקבלה בסבירות ומשיקולים עניינים. הליכי דיוני האיוש לקיץ 2007 היו שקופים והוגנים; לעורר ניתנה הזדמנות הוגנת ושוויונית להתמודד על כל תפקיד רלוונטי שנפתח ולא נחסמה בפניו האפשרות להתמודד על תפקידים שביקש. יתרה מזאת, גורמי מחלקת הסגל בחה״א הם שדרבנו את העורר להגיש מועמדותו לתפקידים בעוד שהעורר במשך תקופה ארוכה ניסה לשנות מההחלטה הנוגעת להישארותו שנה נוספת בתפקיד מפקד גף טכני בבסיס הבקרה בעל חצור(להלן:    יח׳ גילוי) ולא הגיש מועמדות לתפקידים.

13. לטענת ב״כ המשיבים, הסיבה שלא נבחר העורר לתפקידים נעוצה באי התאמתו לתפקיד או באי הגשת בקשה להתמודדות מטעמו, ולא במועדי הגשת הבקשות. כמו כן, טען ב״כ המשיבים בהקשר זה, כי העורר לא הופלה ביחס לקצינים אחרים שהתמודדו יחד עימו לתפקידים, אלא שלמעשה נבחרו למילוי התפקידים הקצינים הטובים ביותר, אשר זכו לציונים גבוהים מאלו של העורר (אשר מוקם בדירוג החיילי, בשש השנים האחרונות, בשליש התחתון מבין כלל רבי הסרנים המשרתים בחה״א). עוד מוסיף ב״כ המשיבים בעניין זה, כי אין ממש בטענת ב״כ העורר בדבר שינוי ציוני העורר ללא ידיעתו, שכן למעט ציון אחד אשר נדרשו המשיבים לתקן בהוראתו של נציב קבילות החיילים (להלן: ״נציג קבילות החיילים״ או ה״נציב״) שבחן את הנושא החל משנת 2003, לא מצא הנציב מקום להתערבות נוספת מטעמו.

14. עוד טען ב״כ המשיבים, כי אין בהחלטה להפריש את העורר הפליה לרעה מחמת גילו, שכן בצה״ל אין גיל פרישה אחיד ומועד הפרישה אינו מוצמד לגיל כלשהו, לרבות לגיל המינימאלי המזכה בגמלה על פי חוק הגימלאות. גיל 45 עליו הצביע העורר, הינו הגיל הממוצע לפרישה ולא המחייב, שכן ההחלטה על בסיס מכלול שיקולים, ביניהם צרכי צה״ל ונתוניו האישיים של משרת הקבע. בנסיבות העניין, מציין ב׳׳כ המשיבים, ההחלטה הינה החלטה סבירה.

15. בנוסף, טען ב״כ המשיבים, כי ההחלטה לשחרר את העורר נתקבלה על ידי הגורם המוסמך, ראש להק ציוד בחיל האוויר, מפקד מערך הטכני בחה״א, אשר הינו הגורם האמון על איוש כוח האדם במגזר זה, ואף אושרה על ידי ראש אכ״א. כן ציין, ב״כ המשיבים כי לעורר נתנה התראה מוקדמת של שנה אשר אפשרה היערכותו לקראת הפרישה, כי החל מהרגע שנקבע לעורר מועד הפרישה לא היה באפשרותו להתמודד עוד על תפקידים מהטעם שסיכום הפרישה הינו סופי ואינו מותלה, וכי העורר לא הופלה לרעה אל מול לקצינים אחרים בדרגתו, ביחס לתקופת התפקיד האחרון שמילא, אלא שהעברתו ממילא לתפקיד האחר, נבעה מכך שנבחר לו מחליף אשר המתין להיכנס לתפקיד.

ההליכים בפני הוועדה

16. ביום 6.1.2011 התקיים בפנינו קדם דיון בעניינו של העורר, וביום 19.5.2011, דיון הוכחות. במסגרת דיון ההוכחות העידו העורר וכן אל״מ אלכס קורן, ראש ענף סגל טכני במחלקת הסגל בחיל האוויר בזמנים הרלוונטיים לערר (להלן: "אל'׳מ קורן״).

סיכומים

17. ביום 20.6.2011 הגיש ב״כ העורר את סיכומיו בערר. במסגרתם, חזר ב״כ העורר על טענותיו וכן הוסיף כי האחריות בדבר מספר התפקידים אשר עליהם יכול היה העורר להתמודד אינה רובצת על העורר כי אם על המשיבים אשר בצעו טעויות בהליך השיבוצים, לרבות אי הכללת העורר בטיוטת השיבוצים. עוד, טען ב״כ העורר כי לא ניתנה לו זכות השימוע בפני הוועדה המייעצת לראש אכ״א, טרם קבלת ההחלטה לדחות את הערעור שהגיש על החלטה לשחרורו, וכי ההחלטה נתקבלה אף לפני שהוועדה המייעצת העבירה את המלצתה. כמו כן, טען ב״כ העורר כי מאחר שהוחלט תחילה שיישאר שנה שביעית בתפקידו, תפקידו הוצא מטיוטת השיבוצים שפורסמה ביום 18.1.2007 והושב לטיוטה רק ביום 28.1.2007, עת הושב לתהליך ותפקידו נפתח להתמודדות. ב״כ העורר ציין כי נתקל בהתנגדות מטעם הוועדה בעת החקירה הנגדית, כשבקש להוכיח את הכשלים שנפלו בהליך קבלת ההחלטות של אל״מ קורן ביחס לעורר, באמצעות מסמכים, אפילו שלא צורפו לכתב הערר. בהתנגדות מסוג זה נתקל ב״כ העורר מצד הוועדה, לדבריו, גם כשביקש להוכיח שבבסיס ההחלטה לשחרר את העורר משירות עמדו שיקולים זרים והעדר שוויון. זאת ועוד, טוען ב״כ העורר כי על פי דברי אל״מ קורן, מחלקת הסגל לא נותרה בעמדתה, לפיה העורר לא ישאר שנה שביעית בתפקיד, כל הזמן, אלא שינתה אותה, כפי שבא לידי ביטוי בהמלצתה לראש להק ציוד להשאיר את העורר שנה שביעית בתפקיד.

18. ביום 15.8.2011 הגיש ב״כ המשיבים את סיכומיו. במסגרת הסיכומים חזר ב״כ המשיב על טענותיו וכן התייחס לטענות ב״כ העורר שהועלו בסיכומים. לטענת ב״כ המשיבים, לעורר ניתנו לפחות שלוש הזדמנויות להגיש מועמדותו לתפקידים(ב- 9/06, 1/07,10/06), כי העורר הספיק להגיש מועמדות לתפקידים שרצה עובר לדיוני השיבוצים וכי העורר לא שובץ לתפקידים אלו מטעמים עניינים בלבד. כן טען ב״כ המשיב כי הסיבה לכך שהעורר לא הופיע בטיוטת השיבוצים מיום 18.1.2007 הינה שהתפקידים שעליהם בקש להתמודד עלו בדיוני שיבוצים שהיו עתידים להתקיים במרץ וכן לכך שהעורר אינו חולק על שהועלה שמו בדיונים אלו. בהקשר זה טען ב״כ המשיבים גם כי ההמלצה שנתן אל״מ קורן בזמנו לפיה העורר יישאר בתפקיד שמלא שנה נוספת, ניתנה על מנת להגדיל את הסיכויים שימצא עבור העורר תפקיד רס״ן. עוד טען ב״כ המשיבים כי דחיית מועד הפרישה רק הטיב עם העורר אשר בקש להשתחרר מאוחר ככל שאפשר וכי אף אם היה נשאר בתפקיד הקודם, ולפיכך נאלץ לפרוש בסיום שנה, היה פורש בכל מקרה במועד בו נקבע שיפרוש. בנוסף, ציין ב״כ המשיבים כי העורר אינו זכאי לשימוע בפני הוועדה המייעצת וכי העורר קיבל את הנימוקים לשחרורו, כפי שפורטו בהחלטה של רלכ״א.

לבסוף, ציין ב״כ המשיבים, כי בנסיבות לפיהן סירבה הוועדה לבקשות ב״כ העורר, במהלך דיון ההוכחות, להגיש מסמכים אשר לא צורפו לכתב הערר, ימנע מלטעון בדבר הניסיון להרחבת חזית.

דיון והכרעה

19. קראנו בעיון רב את הכתובים אשר הונחו בפנינו וכן התרשמנו מהעדים אשר הופיעו בפנינו. בהחלטתנו, כפי שתפורט להלן, נתייחס לטענות שהועלו על ידי ב״כ הצדדים.

הליך ההתמודדות על תפקידים לאיוש בקיץ 2007

20. הליך האיוש לתפקידים בקיץ 2007 החל ביום 19.9.2006, עת פורסמה טיוטת תפקידי הרס״ן למפקדים (ראו: נספח ב׳ לערר). עמדת העורר ביחס לדיוני האיוש לקיץ 2007, הובעה בבהירות בתחילת תהליך האיוש, כשהשיב למפקדו רס״ן סומך ביום 25.9.2009, בדבר טיוטת התפקידים שהעביר לו האחרון, כי הוא מעוניין להמשיך שנה נוספת בתפקידו             ביח׳ גילוי וכי אם לא ניתן לעשות כן, אזי יבקש להתמודד על שני תפקידים אותם פרט.

21. לאחר שנודע לעורר, במסגרת סיכום ראיון שערך לו מפקדו, רס״ן שוקי סומך, כחודש לאחר מכן, ביום 19.10.2006, כי מחלקת הסגל לא אשרה לו להמשיך לשרת בתפקיד _____ ביח׳ גילוי שנה שביעית מבלי שיאלץ לפרוש מן השירות בצה״ל בסיומה, החליט העורר ״לפתוח״ את תפקידו לאיוש בקיץ 2007 (ראו נספח ג׳ לערר). לכאורה נראה, כי בנקודת זמן זו, שינה העורר את עמדתו ביחס לדיוני האיוש, ובקש לקחת בהם חלק ולהתמודד על תפקידי רס״ן. ואולם, כפי שעולה מהמסמכים, גם לאחר קבלת החלטה זו המשיך העורר במאבקו להישאר בתפקידו _______ ביח׳ גילוי.

כך למשל, כבר בסיכום הראיון המוזכר לעיל, לצד החלטתו ״לפתוח״ את התפקיד ______ ביח׳ גילוי להתמודדות, ציין העורר כי אם לא ימצא מועמד מתאים לתפקידו    ביח׳ גילוי, הוא מעוניין להמשיך ולשרת שם שנה שביעית. אף כשהתבקש העורר, כשבועיים לאחר מכן (ביום 29.10.2006) להגיש רשימת תפקידים עליהם מעוניין להתמודד, ציין בתגובתו מיום 7.11.2006, לצד רשימת התפקידים, כי זו מועברת ״למקרה שלא יאשרו לו שנה שביעית״ (נספח ו' לערר). העורר טען לכך אף בדיון ההוכחות בדבריו(עמוד 2, שורות 24-27 לפרוטוקול):

״ש. תאשר לי שלאורך הדרך ניסית לשנות החלטה זו.

ת. כן ולא. בשלב הראשוני השארתי עבודה למפקדים שלי, בשלב הראשוני יש תפקידים שאני יכול להתמודד עליהם, נכוו שהעדפתי להישאר, אך מאחר ויש תפקידים שאני יכול להתמודד האופציה לא נראתה לי רעה״. (ההדגשה אינה במקור)

רק ביום 31.1.2007, ביקש העורר להוריד מסדר היום את בקשתו להישאר בתפקידו ביח׳ גילוי וזאת בפנייתו לרע"ן סגל טכני בחיל האוויר, אל״מ קורן(נספח יא׳ לערר).

22. לא למותר לציין, למאבקו של העורר בדבר הישארותו בתפקידו                      ביח' גילוי, הצטרפו גם מפקדיו. מפקדיו של העורר היוו גורם בעל עניין בשאלת הישארות העורר ביחידה, ופעלו מאחורי הקלעים למימוש האינטרס לפיו היחידה לא תסבול בו בזמן חילופי אישים בשני תפקידים משמעותיים - מפקד היחידה וסגנו (וראו לעניין זה נספח ח4' לערר, מיום 21.1.2007, בו מופנית טרוניית מפקדו של העורר ביחס להתעקשות מחלקת הסגל כי העורר יתחלף בתפקידו, וכן נספח ה׳ לערר, מיום 25.10.2009, במסגרתו מובעת עמדת רע״ן גו״ז כי העורר נשאר בתפקידו ביחידה שנה שביעית).

23. במהלך התקופה הרלוונטית לדיוני השיבוצים, היינו מחודש ספטמבר 2006 ועד לחודש פברואר 2007, נתבקש העורר על ידי מחלקת הסגל, בין במישרין ובין באמצעות מפקדיו, להעביר רשימות של תפקידים עליהם מעוניין להתמודד. כאמור לעיל, עד לחודש נובמבר העביר העורר למחלקת הסגל 8 תפקידים.

24. טענת העורר הינה כי החלטת מחלקת הסגל לאפשר לו להתמודד על תפקיד חדש המיועד לאיוש בקיץ 2007, התקבלה מאוחר מידי ביחס למועד דיוני השיבוצים ו״סיכום״ התפקידים, כך שנמנעה ממנו התמודדות הוגנת וראויה על התפקידים עליהם ביקש להתמודד. עיקר טענה זו נשענת על טענה מוקדמת לפיה מחלקת הסגל אישרה לעורר להמשיך בתפקידו      ביח׳ גילוי שנה שביעית, ללא תנאי פרישה, אך חזרה בה. לטענת העורר חזרה בה מחלקת הסגל מהחלטתה ימים ספורים לפני דיון השיבוצים האחרון שנקרא ״דיון השלמות אלקטרוניקה״, כך שהוא הוצא מהתהליך ופספס את דיוני השיבוץ, וכשהוחזר, רוב התפקידים כבר אוישו או נקבע עבורם מועמד מועדף. בלשון העורר(עמוד 2, שורות 27-32 לפרוטוקול):

״... בשלב השני, אחרי שמחלקת הסגל אישרה לי להישאר שנה שביעית והתחרטה שבוע לפני מועד דיון האחרון (היו מספר דיוני שיבוץ, פספסתי את כולם כי מחלקת הסגל אפשרה לי להישאר בתפקיד שנה נוספת והוציאה את שמי מרשימת ההתמודדות והוציאה את התפקיד שלי מרשימת התפקידים הפתוחים להתמודדות). 6 ימים לפני הדיון האחרון שנקרא ״דיון השלמות אלקטרוניקה״, מחלקת הסגל מגלה שהיא טעתה ומחזירה אותי לתהליך השיבוץ. טעתה שאפשרה לי להישאר שנה שביעית״.

(ראו גם סעיף 8 לסיכומי העורר).

לחיזוק טענתו, מוסיף העורר כי האישור שקיבל לטענתו ממחלקת הסגל הוא שהוביל לכך ששמו וכן התפקיד ביח׳ גילוי לא הועלו בטיוטת השיבוצים הראשונה שפורסמה ביום 18.1.2007.

25. טענות אלו של העורר לא הוכחו דיין. העורר לא הרים את נטל ההוכחה המוטל על כתפיו ולפיכך, אין לנו לקבלן. הכלל הידוע לפיו ״המוציא מחברו עליו הראיה״ חל גם במשפט המנהלי ולפיכך גם על וועדה זו. בבג״ץ 8150/98 תאטרון ירושלים לאמנויות הבמה נ' שר העבודה, פד״י נד(4) 433 (2000) (להלן: "בג״ץ 8150/98"), מבחין בית המשפט העליון אומנם בעניין אופן החלת נטלי הוכחה, בין המשפט המנהלי לבין זה הפלילי או האזרחי, ואולם קובע כי אין בכך כדי לשנות את נקודת המוצא לפיה הנטל הראשוני רובץ על כתפיו של העותר (או במקרה כשלנו העורר). בנוסף, מרחיב בית המשפט בסוגיית העברת נטל ההוכחה מהעותר לרשות המנהלית והפוך, ובמידת ההוכחה הנדרשת ממנו ביחס לפגם הנטען, כדלקמן:

״גישתו של בית־המשפט לבחינת הראיות המינהליות שעה שהוא מקיים הליך ביקורת שיפוטית על מעשי המינהל, אינה זהה לזו של בית-משפט הדן בסכסוך אזרחי או בהליך פלילי. עובדה זו משפיעה אף על יישום תורת נטלי ההוכחה ועל היחס בינה לבין תוצאות המשפט. נקודת המוצא היא כי גם בהליך הפעלת הביקורת השיפוטית על מעשי המינהל,

הנטל הראשוני הוא על כתפי הטוען לאי־חוקיות המעשה המינהלי, להראות כי נפל פגם בהליך או בהחלטה המינהלית, אשר מצדיק את התערבותו של בית-המשפט. כל עוד לא הראה העותר קיומו של פגם לכאורי כנטען על־ידיו, תוכל הרשות המינהלית להתבסס על חזקת החוקיות ולטעון לכשרות ההחלטה ולתקפותה (לעניין חזקת החוקיות ראו י׳ זמיר ״ראיות בבית-המשפט הגבוה לצדק״ נ4], בעמ׳ 295-307).

משהרים העותר את הנטל הראשוני המוטל עליו והראה כי לכאורה מתקיימת אי-חוקיות או נפל פגם במעשה הרשות העלול להצביע על אי־ חוקיות, יעבור הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי לא נפל במעשיה ובהחלטותיה פסול מן הסוג שיש בו כדי להשפיע על תוקפה של ההחלטה או להשפיע באופן אחר על תוצאות הדיון. אפשר שבמהלך ההתדיינות יעבור הנטל מצד אל צד פעם ועוד פעם, לפי העניין ועל־פי החלטת בית־ המשפט, שיכול לבקש מכל צד ראיות וטענות נוספות כדי להבהיר את המצב בעניין הנדון מבחינה עובדתית ומבחינה משפטית, ככל שניתן ונדרש לצורך הכרעה. ההכרעה הסופית בהליך תלויה בשאלה אם בסופה של ההתדיינות, לאחר שהצדדים הביאו ראיות וטענות ככל שיכלו ביחס לחוקיות פעולתה של הרשות, ניתן לקבוע שהעותר הוכיח כי נפל פגם משמעותי במעשה המינהלי<sub>; פגם מן הסוג שיש בו כדי לפסול את מעשה הרשות או להשפיע בדרך אחרת על חוקיות החלטתה. מידת ההוכחה המוטלת על העותר עשויה להשתנות בהתאם לסוג העניין ובהתאם לטיבה של ההחלטה המינהלית או בהתאם להליך שאת חוקיותו מבקש הוא לתקוף [...] מידת ההוכחה תשתנה בהתאם לאופיו ולסוגו של הפסול הנטען ולמידת פגיעתו בשלטון החוק. ככל שהזכות הנפגעת היא ברמה גבוהה יותר - כזכות יסוד - וככל שהפגם הנטען חמור יותר, ולכאורה יש ראיות התומכות בטענת הפגם, ומצביע על אי- חוקיות לכאורית, כך תהיה מידת ההוכחה המוטלת על העותר פחותה,

והנטל יעבור לרשות המינהלית כדי להפריך את טענת אי-החוקיות.״

26. כאמור בבג״ץ 8150/98, השאלה הנשאלת הינה האם בסופו של דבר ניתן לקבוע כי העורר הוכיח שנפל פגם משמעותי במעשה הרשות. בענייננו, לא תמך העורר את טענתו בדבר האישור שקיבל ממחלקת הסגל להישאר שנה נוספת(שביעית) בתפקיד ללא תנאי פרישה, בראיות. העורר לא הציג את האישור שטען כי קיבל ממחלקת הסגל. אף טענת העורר כי הציב תנאי זה בסיכום הראיון בפני רס״ן סומך מיום 19.10.2006, לא נתמכת בראיות, משהדברים אינם כתובים בשום מקום, לרבות בסיכום הראיון עצמו. לפיכך, לא עמד העורר בנטל ההוכחה הראשוני החל עליו, ולא הצליח לעבור את המשוכה הראשונה אשר משמעותה העברת נטל ההוכחה למשיבים. באותה רוח, נדחית טענת ב״כ העורר בסעיף 25 לסיכומיו, לפיה המשיבים לא הציגו כל מסמך המעיד על כך שהעורר הסכים להישאר בתפקיד ולפרוש (לעניין זה ראו גם דברי בית המשפט בבג״ץ 9253/08 קדאעין נ' רשות העתיקות(לא פורסם, 15.9.2009)).

 27. לא זו אף זו, נמצא כי טענה זו של העורר אינה עולה בקנה אחד עם גרסה אחרת העולה מנספח ז׳ אליו הפנה העורר בעררו, המלמד על כי בשבוע של ה־ 11.1.2007 נתבשר העורר כי ניסיונו להניא את מחלקת הסגל מהחלטתה מחודש אוקטובר - שלא לאשר לו להמשיך לשרת שנה שביעית בתפקיד ללא תנאי פרישה, לא צלח. בניגוד לטענת העורר, כפי שהובעה גם בחקירתו הנגדית בדיון ההוכחות (ראו עמ' 3, שורות 3-19), החלטת מחלקת הסגל שלא לאשר לעורר שנה שביעית בתפקיד ללא תנאי פרישה, לא השתנתה בשלב כלשהו, ונחזור לטענה זו בהמשך.

28. מהמקובץ לעיל עולה גם, כי אף אם נכונה טענת העורר לפיה מחלקת הסגל אשרה המשך שירותו בתפקיד בשנה השביעית ללא תנאי פרישה, הרי שלכל היותר, בשבוע של ה-11.1.2007 חזרה בה מחלקת הסגל מהחלטתה. העורר אף מאשר זאת בדיון ההוכחות בציינו כי ב־ 11.1.2007 לכל המאוחר ידע כי הישארותו בתפקיד מותנית בפרישה(ראו עמ' 3 שורות 39-11). לפיכך, אם נכון היה להעלות את שמו של העורר לטיוטת השיבוצים שפורסמה ביום 18.1.2007 (כפי שטוען העורר), הרי שלא היתה בעיה לעשות כן בהתחשב בכך שאת מועמדותו לתפקידים הגיש בחודש נובמבר ואלו היו ידועים למחלקת הסגל.

 29.גם מניין המועדים מלמד, כי לא היה בהחלטה המאוחרת לכאורה של מחלקת הסגל כדי לפגוע בהליך ההתמודדות של העורר ובסיכויו להיבחר לתפקיד. העורר הציע עצמו לתפקידים עד לחודש פברואר 2007 (ראו נספח יד1' לערר), ולפיכך (והדברים לא הופרכו על ידי ב״כ העורר), לאור דברי המשיבים לפיהם ניתן להגיש מועמדות עד שבועיים לפני דיוני השיבוצים ולאור שלעמדת המשיבים עלה שמו של העורר לראשונה בדיון שהתקיים ביום 1.3.2007, הרי ששמו של העורר עלה, לכאורה, בדיוני השיבוצים לתפקידים שעליהם ביקש להתמודד.

 30. המשיבים לא פרטו על איזה תפקיד התמודד העורר באיזה משלושת דיוני השיבוץ(למעט האחרון) ביחס לתפקידים שביקש, והסתפקו בטענה עמומה ולקונית בלבד לפיה העורר ״התמודד על שורה של תפקידים״. במקביל, הפנה העורר להתכתבויות בדואר אלקטרוני, בינו לבין המפקדים על תפקידים ספציפיים שנפתחו לשיבוץ ואף בינו לבין רס״ן כץ ממחלקת הסגל, מהן עולה כי למרות שהעורר פנה לאלו בדוא״ל והציג מועמדותו לתפקיד, לא ניתנה לו הזדמנות ראויה להתמודד עליהם. כך למשל, הושב לו ביום 1.2.2007, ביחס לתפקיד רמ״ד חשמל כי ״הדיון ב 6/2 מצע הופץ ויש מועמד מומלץ״ (נספח יד1׳ לערר). דוגמאות נוספות הינן תשובת רס״ן כץ לעורר מיום 8.2.2007 ביחס לתפקיד מ.ג. אלקטרוניקה ביא״א כי ״כבר יש מצע - דנים בו ביום שלישי הקרוב״ (נספח יד3׳ לערר), תשובת מפקד כנף 2 לעורר מיום 11.2.2007 כי הוא כבר ״סגור על מועמד״ (נספח יד4׳ לערר) וכן תשובת מגא״ת יקת״א לעורר מיום 13.2.2007 כי קיים מועמד מוביל(נספח יג7' לערר).

31. מנגד, לא הפריך העורר את טענת המשיבים, כפי שהובאה גם בתצהירו של אל״מ קורן, לפיה שמו הועלה בשלושה דיוני שיבוץ, הראשון ביום 1.3.2007, ושניים נוספים בימים 11.3.2007 ו- 27.3.2007. כך עלה במהלך דיון ההוכחות, במסגרתו ציין העורר כי לכל היותר העלאת שמו בדיונים נעשתה שלא בידיעתו וכי ידוע לו שהתמודד לתפקיד רס״ן אחד (שאינו תפקיד אלקטרוניקה לדבריו) בסביבות חודש מרץ, כדלקמן(עמוד 3, שורות 23-32 ועמוד 4 שורה 1 לפרוטוקול):

״ש. בסופו של דבר עלית למספר דיוני איוש והודיעו לך שלא נבחרת לתפקיד, נכון?

ת. לא עליתי למספר דיונים, עליתי לדיון אחד וגם זאת מבלי שהייתי רשום לדיון ב 1 למרץ 2007 וגם שם התמודדתי על תפקיד לשנה נוספת, אחרי שמחלקת הסגל לא אישרה לי להישאר שנה נוספת.

ש. אני אומר לך שאלכס הצהיר שהתמודדת במספר דיוני איוש ב 1 למרץ 2007, ב 11 למרץ 2007 (מגזרים־ אין תפקידים) וב 27 למרץ 2007 אתה חולק על זה?

ת. יכול להיות, הדבר נעשה שלא בידיעתי. למעט תפקיד אחד (במתנ״ם) בפלמחים.

ש. מתי זה היה

ת. בסביבות חודש מרץ 2007 לתפקיד שאינו תפקיד מהנדס אלקטרוניקה.

ש. לתפקיד רס"ן?

ת. כן״.

32. עמדתנו הינה כי ככל שניתנה לעורר הזדמנות ראויה להתמודד ולו על חלק מהתפקידים שביקש להתמודד עליהם, התנהגות המשיבים נופלת במתחם הסבירות ואינה חורגת ממנו. העורר אינו חולק על כי שמו הועלה לחלק מדיוני השיבוץ שהתקיימו ואף ציין בעצמו תפקיד עליו ידוע לו כי התמודד. לאור האמור לעיל, לא הרים העורר את הנטל הרובץ על כתפיו להוכחת טענתו כי לא נתנה לו כל הזדמנות ראויה להתמודד על התפקידים שביקש להתמודד עליהם לקראת איוש בקיץ 2007, ואין לנו אלא לדחות את טענתו. אין אנו מוצאים מקום להתערבות בהחלטת המשיבים. על מתחם ההתערבות כתבנו בהרחבה בו״ע 4/10 סספורטס נ' צבא הגנה לישראל(1.8.2011), כדלקמן:

״אכן, בידינו הכלים לעריכת בירור לגופם של דברים ואנו רשאים לבחון את ההחלטות המובאות בפני הגורם המוסמך במתכונת רחבה יותר מזו הנוהגת בבג״ץ. בידינו סמכויות ראשוניות לגבות ראיות ואין אנו רק ערכאת ערעור המוסמכת לבחון רק את החלטת הגורם המוסמך. יחד עם זאת, כפי שפסקנו בעבר, אין אנו נוטים, בדרך כלל, להתערב בהחלטות של הגורמים המוסמכים אצל המשיב, כפי שנהג בג״ץ טרם העברת חלק מסמכויותיו לוועדה זו. לשון אחר: מידת התערבותנו בענייני כוח האדם של צה״ל, על פי המדיניות השיפוטית הקיימת, מצומצמת יחסית ומוגבלת לבחינת סבירותה של הפעולה, האם הופעל שיקול־דעת בהגינות, בסבירות, בתום־לב, בלא שרירות וללא שיקולים זרים ותוך בחינת מכלול השיקולים. החלטה אשר נתקבלה תוך התעלמות משיקול רלוונטי, תוך מתן משקל בלתי ראוי לשיקול זה או אחר או תוך איזון בלתי סביר בין מכלול השיקולים, חורגת מגדר מתחם הסבירות ואינה מידתית (בג״ץ 5551/05 שפירא נ' ראש אגף כח אדם במטה הכללי של צה"ל לא פורסם (26.1.2006); בג״ץ 2284/99 פלונית נ׳ ראש המטה הכללי, פ״ד נג(2) 62, 69-68 (1999)). כאמור, עלינו גם לצאת מהנחה כי ההחלטה התקבלה לפי מיטב שיקול דעת מקצועי וחלה עליה חזקת התקינות.

האמור לעיל מצביע שהמחוקק, בניגוד למי שנסח את הצעת החוק, סבר שיש להגביל את מרחב ההתערבות של הועדה בהחלטות הגורם המוסמך ולא להחליף את שיקול דעת הגורם המוסמך בשיקול דעת הועדה, ולהשאיר בידיה, לאחר בירור עובדתי שמסמכותה לערוך, לבחון אם התקיימה עילה מעילות המשפט המינהלי להתערב בהחלטת הגורם המוסמך.״

33. האמור לעיל מביא אותנו לכלל החלטה לפיה, אנו דוחים גם את טענת ההפליה לה טוען העורר בהקשר זה, לפיה הופלה לרעה אל מול קצינים אחרים בקבוצת השוויון שלו שזכו לזמן המתאים על מנת להיערך להתמודדות ולהגיש את מועמדותם.

34. בנוסף, מאחר ומצאנו כי לעורר ניתנה הזדמנות ראויה להתמודד ולו על חלק מהתפקידים שביקש, איננו מוצאים מקום לדון בשאלה האם נכון היה להעלות את העורר להתמודד על תפקידו הקודם והאם (כעמדת המשיבים), היה בכך כדי להגדיל את סיכויו לקבלת תפקיד בדרגת רס״ן אם לאו. זאת גם, מאחר שממילא לא נבחר לתפקיד הנ״ל. נעיר רק, כי איננו רואים בהמלצת אל״מ קורן שניתנה לראש להק ציוד במהלך דיון השיבוצים להשאיר את העורר שנה נוספת בתפקיד לאחר שזה לא התקבל לתפקיד אחר, כראיה לשינוי מחלקת הסגל מעמדתה הראשונית שלא לאשר לעורר להמשיך שנה שביעית בתפקידו ____ ביח״ גילוי ללא פרישה לאחריה, כפי שמבקש העורר לפרשה.

35. הערה נוספת בקשר לדיוני האיוש לקיץ 2008 הינה ביחס להנחיית אל״מ קורן את רס״ן כץ לדאוג כי העורר יופיע בכל התפקידים המבוקשים על ידו (נספח יב׳ לערר). יובהר, כי הנחיה זו, אשר הובאה לידיעת העורר, אינה בבחינת הבטחה מנהלית שניתנה לעורר או כזו שהעורר יכול להישען עליה. אף אם ניתן היה לראות בהנחיה זו של אל״מ קורן, ואיננו אומרים שאפשר לעשות כן, כהבטחה, הרי שהוא איננו הגורם המוסמך להבטיח הבטחה שכזו ולפיכך הרי שאין מדובר בהבטחה מנהלית שניתן לאכפה. על הבטחה מנהלית הרחבנו את היריעה בו״ע 13/10 עבד אלהק נ' ראש המטה הכללי(11.12.2011) :

״ואולם, אף אם ניתן היה להסיק מכתובים אלו, כעמדת העורר, כי הובטח לו שאם ימצא עבורו תקן בקבע מובהק לא ישוחרר מצה״ל - הרי שאין בהבטחה זו כדי הבטחה מנהלית, שכן היא ניתנה לעורר על ידי מי שאינו בעל סמכות לתתה. כלל ידוע הוא כי לא די בקיומה של הבטחה על מנת שיוכל העורר להשליך עליה את יהבו ולשים בה את מבטחו, אלא שיש להוכיח שההחלטה ניתנה על ידי גורם המוסמך לתתה, אחרת אינה בגדר הבטחה מנהלית ולא ניתן לאוכפה.״

(וראו לעניין זה גם דברי בית המשפט העליון בבג״ץ 3579/07 שבו נ' צבא הגנה לישראל (לא פורסם, 25.8.2008) וכן בבג״ץ 714/06 זיו נ׳ ראש אגף תקשוב בצה״ל (לא פורסם, 30.12.2007)).

36. מכל מקום, כאמור לעיל, משנתנה לעורר ההזדמנות להתמודד ולו על חלק מהתפקידים, איננו מוצאים מקום להתערב בהחלטת המשיבים.

37. באשר לטענת העורר בדבר תוצאותיו הצפויות של דיון השיבוצים שהתקיים ביום 27.3.2007 בנימוק שלא נכח בו מפקד מערך הבקרה, איננו יכולים לקבל טענה זו, משלא נתמכה בראיה או הפניה למקור המלמדים על חובת נוכחותו של האחרון בדיון השיבוצים, כמפקדו של העורר. בנוסף, לא הרים העורר את נטל ההוכחה גם משלא הזים את טענת המשיבים כי פעלו על פי המדיניות הנוהגת בעניין זה, לפיה עמדות המפקדים מועברות על ידי גורמי הסגל הרלבנטיים, ובעניינו של העורר - על ידי רע״ן סגל טכני, אל״מ קורן. לפיכך, אין לנו לקבל את טענת העורר בהקשר זה והיא נדחית.

חוות הדעת וה״ציונים" שניתנו לעורר

38. לטענת העורר, במשך 4 שנים (החל משנת 2004) הוחלפו הציונים אשר ניתנו לו בחוות הדעת שמילא בעניינו המפקד הישיר שלו, בציונים שנתן לו המפקד הבכיר (המפקד המעיר) בעת הזנתם למערכות הממוכנות בצה״ל, וזאת מבלי לידע על כך את העורר או את מפקדו הישיר. במקרים אחרים, לטענת העורר, אף נמחקו ציוניו מהמערכות הממוכנות. לטענת העורר, שינויים אלו בוצעו בחוסר הגינות ובהעדר תום לב, ופגעו בסיכויו להיבחר לתפקידים עליהם ביקש להתמודד וכן להתקדם בשירותו בצה״ל.

39. טענות העורר בעניין זה, הובאו על ידו הן בפני רמ״ח הסגל והן בפני רלכ״א. בהתייחסויותיהם, השיבו הללו לעורר כי אכן יכול להיות הבדל בין הציון אשר נותן המפקד הישיר לבין זה שנותן המפקד הבכיר, כי באחריות המפקד הישיר לעדכן את הקצין אודות השינוי, וכן כי כאשר מדובר בקצין במעמדו ובדרגתו של העורר, רובצת על כתפיו אחריות לברר אודות הציון הסופי כפי שניתן לו על ידי המפקד הבכיר (נספחים טו1', טו2׳, טז׳ ו-יז׳ לערר).

40. על רקע החלטת רלכ״א לפיה שינוי הציונים לא היווה פגיעה בלתי סבירה בעורר, פנה העורר לנציב קבילות חיילים לבירור עניינו. על פי סעיף 549(2) לחוק השיפוט הצבאי, התשט״ו-1955 - ״קבילות שבירורן מצריך סיבה מיוחדת״, וכפי שהודיע הנציב לעורר, למרות שעיין בחוות דעת שניתנו בעניינו של העורר החל משנת 2001 - בירור הקבילה התייחס לתקופה של שנה אחורה בלבד, היינו לתקופה שבין השנים 2006-2007 (ראו סעיף 10 לתשובת הנציב). על פי ממצאי נציב קבילות החיילים, עלה הצורך לתקן ציון אחד שניתן לעורר ביחס לחציון הראשון של שנת 2006. כן למד הנציב מבירור קבילתו של העורר, כי ישנן נקודות בעייתיות בהתנהלות הכללית של חיל האוויר הנוגעת לעריכת חוות דעת תקופתיות וכי הוראות הצבא ונהלי העבודה בעניין זה אינם מיושמים באופן מלא. לאור אלו המליץ הנציב לרמ״ח הסגל לנקוט בצעדים הארגוניים הדרושים למען לא ישנו מקרים כאלו ולשם שמירה על זכויות הפרט וכללי מנהל תקין בסיסיים.

41. לא מצאנו תימוכין לטענת המשיבים לפיה בחן הנציב את הסוגיה החל משנת 2003, ואין לנו היכולת לדעת, חרף המלצותיו הכלליות של הנציב, האם נכונה טענת העורר כי קיים צורך לשנות ציונים נוספים מהציונים שהוזנו לו במשך השנים. ואולם, העורר לא הזים את טענת המשיבים לפיה אף בהינתן לעורר הציון הגבוה של המפקד הישיר, עדיין היה העורר מדורג בשליש התחתון בשש השנים האחרונות ובפרט בשנת 2007, ביחס לרס״ן אחרים המשרתים בחיל האוויר. העורר לא הרים את הנטל ביחס לטענה זו, ולא הוכיח כי ציוניו הגבוהים יותר לכאורה היו מזכים אותו בדירוג שאינו השליש התחתון ביחס לקצינים אחרים בקבוצת השוויון שלו. בנוסף, העורר לא הוכיח כי בעת קבלת החלטה בדבר היבחרותו לתפקיד חדש נשקלו שיקולים זרים, וכי מתמודדים בעלי נתונים וציונים זהים או דומים לאלו הגבוהים שהיה אמור לקבל לכאורה, נבחרו לתפקיד בעוד שהוא לא נבחר. לאור האמור, ואף בהעדר פתרון לשאלות שפורטו לעיל, הרי שאיננו יכולים לקבל את טענת העורר לפיה שינוי ציוניו פגע בסיכויו להיבחר לתפקידי רס״ן ולהתקדם בשירות בצה״ל וכי הוא הופלה לרעה עקב השינוי אל מול קצינים אחרים. במצב זה, לא נותר לנו אלא לקבל את עמדת המשיבים אשר לא הופרכה ולפיה שוחרר העורר לגמלאות בין היתר, מאחר שלא נבחר לתפקידים שעליהם התמודד אלא שנבחרו מתמודדים בעלי נתונים טובים משלו.

42. דין זה רלוונטי גם לטענת העורר כי ציוניו נמחקו מן המערכות הממוכנות, משלא הרים העורר את הנטל המוטל עליו להוכחת טענה זו ולא הפריך את טענת המשיבים, אשר נתמכה בראיות, לפיה הציונים מוזנים במערכות הממוכנות (ראו מש/2 - פלט חוות הדעת). לפיכך, אין בידינו להתייחס לטענה זו ולהשלכותיה.