ועדת ערר אנשי קבע – פסק דין

ועדת ערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל                                                              וע^' 22/11

בעניין:

רס״ל י.פ.

                                            העורר

נגד

1.                  רמ״ח הסגל באכ"א
2.                  הרב הצבאי הראשי
                    רמ"ח הרבנות הצבאית הראשית
   4.          רמ״ט הרבנות הצבאית הראשית

                                           המשיבים

פסק - דין

רקע

1. ערר זה הוגש כנגד החלטת צה״ל לשחרר את העורר, לאחר שהעורר סיים שבע שנות שירות במעמד ״קבע ראשוני״ ומשלא נמצא עבורו תקן במעמד ״קבע מובהק״ הוחלט על שחרורו.
2. בתאריך 11.10.11 הגיש העורר לוועדה זו בקשה ״בהולה לעיכוב ביצועו וקיום דיון דחוף״ במאמץ לקבל סעד זמני מיידי ולמנוע את שחרורו בטרם נדון עניינו בפני וועדת הערר. וועדת ערר זו, שהוקמה מכוח חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות הנוגעות לחיילים בשירות קבע), תש״ע־2010, החליטה, לאחר שדנה בבקשה וקיבלה את טענות הצדדים בכתב, לדחות את הבקשה לעיכוב ביצוע בהחלטה מתאריך 19.10.11 ולדון בגוף הערר בדרך של שמיעת עדויות וקבלת חומרים, תצהירים ומסמכים כפי שהוגשו על ידי באי כוח הצדדים.

העורר, בצר לו, פנה בבקשת רשות ערעור על החלטת וועדת הערר בפני בית המשפט המחוזי, אשר דחה אף הוא את הבקשה בהחלטה מתאריך 27.10.11.

מכאן נסללה הדרך לדיון בערר בפני וועדה זו.

3. כבר בפתח הדברים נציין כי אין מחלוקת על כישוריו של העורר וכי ביצע את שירותו בקבע ראשוני לשביעות רצונם המלאה של מפקדיו.

ליבת טענותיו, נוגעת להחלטת צה״ל לשחררו, כאשר לטענת העורר, החלטה זו לוקה בשורה של פגמים והתקבלה בניגוד לפקודות הצבא ומנהל תקין.

רקע עובדתי

4. העורר, נגד בדרגת רס״ל התגייס לשירות קבע ראשוני, בהיותו אזרח בשנת 2004, לתפקיד ״טבח מוסמך כשרות״ ובתפקידו האחרון שירת ביחידת מרכז מזון בתקן קבע ראשוני.

5. באפריל 2011, לקראת השלמת שבע שנות שירות ״בקבע ראשוני״ ומשלא נמצא עבורו תקן ״בקבע מובהק״ החל תהליך שחרורו מצה״ל.

6. בד בבד עם תהליך השחרור, עשתה הרבנות הצבאית מאמצים על מנת להשאירו לתקופה נוספת במעמד קבע ראשוני, בתקווה למצוא לעורר תפקיד ולשמרו בצה״ל לאור תפקידו הקריטי בתחום הכשרות ביחידת מרכז מזון של צה״ל.

7. בתאריך 20.7.11 זומן העורר ״לגורם המודיע״, ראש מטה הרבנות הצבאית הראשית, אל״ם אורי הורביץ, אשר הודיע לו, בהתאם להוראות הפיקוד העליון 3.0508 כי נערכו שני דיונים בעניינו ולמרות הערכה אישית ומקצועית רבה, דחה הגורם המוסמך באגף כוח אדם את בקשת חיל הרבנות הצבאית הראשית, וכי יהיה על העורר להשתחרר בתאריך 23.10.11.

8. העורר מימש את זכות הטיעון ובתאריך 7.8.11 טען את טענותיו בפני ״הגורם המוסמך״, שהיה הרב הצבאי לצה״ל, דאז, תא״ל הרב רפי פרץ. זה חזר על ההערכה וההוקרה על שירותו ותרומתו ובסוף הריאיון הודיע לו, כי לאחר ששמע את הדברים, החליט לדחות את בקשתו וחזר על הקביעה בה ישוחרר העורר בתאריך 23.10.11.

9. בתאריך 31.8.11 פנה העורר לרמ״חית הסגל באגף כוח האדם בבקשת ערעור על החלטת הרב הצבאי הראשי. רמ״חית הסגל דחתה הבקשה וזאת ״לאור אי יכולת קידום למובהק במקצוע זה בעקבות חריגה של תקנים מובהקים״ בחיל הרבנות הצבאית בצה״ל. עוד צוין כי יש לעדכן את הנגד ומפקדיו על החלטה זו ועל זכותו לפנות בערר לוועדת הערר הדנה בעניינים שכאלה.

10. במקביל פנה העורר לנציב קבילות חיילים שלאחר בדיקה דחה את קבילתו ופרסם את ממצאיו כדלהלן:

'׳על יסוד ממצאי בירורי התרשמתי, כי אל אף שהנך מדורג באופן גבוה, ותפקודך זוכה להערכה רבה, הרי שבשל אילוצים מערכתיים אובייקטיביים, וביניהם חוסר יכולת מצד יחידתך והחיל הרלוונטי להתחייב לתקן מובהק עבורך בעתיד הקרוב, לא ניתן לחרוג מפקודות הצבא, לגביך, ונדרש לשחררך מצה"ל".

 11. לאחר שנדחו כל בקשותיו, על ידי כל הרמות שדנו בעינינו, הגיש העורר את בקשתו בפני וועדת ערר זו.

טענות העורר

12. העורר טוען כנגד החלטת צה״ל שלא לאפשר לו להמשיך בשירותו בקבע וכי החלטה זו נתקבלה בניגוד לפקודות הצבא, יש בה פגמים רבים, וכי לעורר ניתנה הבטחה מנהלית מחייבת המבטיחה לו להמשיך בשירות בקבע. עוד נטען כי שחרורו נגוע בשיקולים זרים, אטימות המערכת וחוסר תום לב בהחלטה על שחרורו.

להלן יפורטו טענותיו של העורר אחת לאחת:

13. ראשית, נטען כי המשיבים חרגו ממתחם הסבירות משום שלא שקלו ולא דנו בחלופות נוספות שיאפשרו ,לכאורה, להיות פחות פוגעניות עבור העורר, ולהשאירו לפחות עוד כשנתיים נוספות במעמד של ״קבע ראשוני״ כפי שבוצע לגבי נגדים אחרים. לטעמו יש לגורמים המחליטים בצה״ל את הסמכות להשאיר נגדים בקבע ראשוני במעמד ״חריגים״ לפחות עד סוף השנה התשיעית לשירותם בקבע ראשוני.

 16. רביעית, נטען כי לא נערך לעורר שימוע כדין טרם ההחלטה על שחרורו.

 17. חמישית, נטען כי עבודת המיון כפי שמופיעה בהוראות פיקוד עליון 3.0508 לא בוצעה כלשונה במקרהו של העורר.

 18. שישית, ליבת טענותיו של העורר מתמקדות בעניין ההבטחות שניתנו לו לאורך כל שירותו ולהוכחת טענותיו צירף שורה של סיכומי ראיונות עם מפקדיו בעניין זה. לטעמו לנוכח ההבטחה המוצקה שניתנה לו הרי שהחלטת שחרורו ״זועקת לשמים״ שכן משמעות שחרורו נוגעת למטה לחמו.

19. עוד הוסיף העורר וטען כי ״אין מי שיגן עליו בדמות ארגון או וועד״ ואלו שהיו צריכים להגן עליו הם בסופו של דבר פגעו בו תוך ״הסתתרות״ מאחורי פקודות המשתנות מעת לעת ״בהתאם למצב הרוח של הצבא ובשל הקשיים בהם נתקלים בוועדה נכבדה זו״.

טענות המשיבים

21. המשיבים מפרטים בכתב תשובתם את מערכת החוקים, הפקודות, הנהלים ותהליכי קבלת ההחלטות הנוגעות למעמדם של משרתי הקבע המשרתים במעמד ״קבע ראשוני״ ושל המיועדים לעבור למעמד ״קבע מובהק״. המשיבים נשענים על הטיעונים הבאים:

 22. שירות הקבע בצה״ל, אף שלא הוסדר בחקיקה ראשית, מוסדר דרך הוראת פיקוד עליון (להלן: ״הפ״ע״) 3.0501 ״שירות קבע בצה״ל״. במסגרת הסדרת עניין שירות הקבע הוחלט כי משך השירות במעמד ״קבע ראשוני״ יעמוד על שבע שנים.

לטענת המשיבים תהליך קבלת ההחלטות בעניין שחרורו של העורר בוצע בהתאם לפקודות הצבא, כשבמקביל קיימים אילוצים מערכתיים אובייקטיביים המונעים את היכולות לקדמו לקבע מובהק.

23. לטענתם, ההחלטה נמצאת במסגרת הסבירות וכי החלטת רשויות צה״ל נובעות מאילוצי תקנים בחיל הרבנות הצבאית. משעה שהתברר כי קיימת חריגה בתקני הקבע המובהק ברבנות הצבאית, הוחלט על שחרורו כדין ובהתאם להפ"ע 3.0508.

העורר השלים את שבע השנים בקבע ראשוני ומשלא נמצא לו תפקיד הוחלט על שחרורו.

עוד נמסר לנו כי זה לא הנגד היחידי ששוחרר מטעמים אלה.

לטענת המשיבים ההחלטה אינה חורגת בתוצאותיה מהחלטות דומות לגבי משרתי קבע אחרים, היא מידתית, סבירה ולא נפל בה כל פגם המצדיק את התערבות וועדת הערר זו.

24. לעניין ההבטחה המנהלית המחייבת, נטען כי, העורר לא עמד בארבעת הכללים הנדרשים להוכחת קיומה של הבטחה מנהלית מחייבת, כפי שנקבע על ידי בבג״צ 142/86 דישון נ׳ שר החקלאות, פ״ד מ(4) 523 (1986) (להלן: ״בג״צ דישון״). לטענת המשיבים לא רק שלא התקיימו ארבעת התנאים, אלא פשוט מעולם לא ניתנה לעורר הבטחה מנהלית כלשהיא, בוודאי שלא על ידי הגורם המוסמך לתתה. יתרה מכך, העורר חתם על מסמכים והובהר לו בראיונות השונים שנערכו עמו כי לא יוכל להמשיך לשרת בקבע מובהק באם לא יקודם לדרגת רס״ר ו/או באם לא יימצא לו תקן מתאים.

 25. לעניין מועדי ההודעה, טוענים המשיבים, כי העורר נסמך על פקודות שאינן בתוקף ואינן רלבנטיות.

26. לעניין זכות השימוע, נטען כי, העורר מיצה את זכות השימוע בפני הרבצ״ר אשר בחן את הבקשה ״בלב פתוח ובנפש חפצה״ ועובדה היא כי מיד לאחר הריאיון פנה העורר לערער בפני אינסטנציה גבוהה יותר. קרי, ראש מחלקת הסגל באגף כוח האדם, המעידה כי ניתנו לעורר כל הזדמנויות לדיון בעניינו.

כך גם דוחים המשיבים את טענת השיקולים הזרים שנשקלו בעניינו של העורר.

 27. לעניין הפגמים שנפלו בתהליך קבלת ההחלטה מפנים המשיבים את העורר לבג"ץ 9462/09 פלונית נ׳ צה"ל(טרם פורסם), שם נאמר:

"על מנת שעותרת תצליח לגבור על חזקת החוקיות של הרשות מוטל נטל ההוכחה הראשוני עליה, להראות קיומו של פגם לכאורה בהחלטת הרשות, רק לאחר עמידה בנטל זה, יעבור הנטל אל הרשות להראות בי לא נפל פגם במעשיה ובהחלטותיה המצדיק התערבותו של בית המשפט״.

טענת המשיבים כי העורר לא הרים את הנטל הנדרש שנקבע בפסיקה ולא הצביע על פגם בהחלטת הרשות.

 28. מהטעמים הנזכרים מעלה, בהתחשב בהלכה לפיה מרווח שיקול הדעת מסור לרשויות הצבא בקביעה באשר להמשך שירותו של העורר בשירות קבע, ולנוכח העובדות הנ״ל, ההחלטה בעניינו התקבלה כדין, בהתאם לפקודות הצבא ומשיקולים עניינים בלבד.

על כן, מבקשים המשיבים לדחות את הערר.

דיון והכרעה

קראנו בעיון רב את הכתובים, שמענו את העדים שהופיעו בפנינו ונתייחס לטענות המהותיות שהועלו על ידי ב״כ הצדדים.

הסמכות

29. הפקודות הרלוונטיות לעניינו של העורר הן: הפ״ע 3.0508 ו- 3.0509 שתי הוראות אלה עוסקות בנהלי שחרור משרתים בקבע מטעמים אירגוניים וטעמים תפקודיים. כמו כן נקבעו בצה״ל נהלים פנימיים הקובעים: מיהו הגורם המוסמך לקבל ההחלטה, מיהו הגורם המודיע, מיהו הגורם בפניו יובא ערעורו של משרת שהוחלט על פיטוריו. כן נקבעו המועדים המחייבים את הגורמים השונים בהגשת החלטתם.

קבענו כבר ואנחנו חוזרים וקובעים כי בסמכותו של צה״ל לקבוע את כללי השירות.

הנחת היסוד היא שמעמדו של משרת הקבע ויחסיו עם צה״ל נקבעים במסגרת פקודות הצבא.

 הנושא עמד כבר להכרעה שיפוטית ונקבע על ידי בית המשפט העליון בשבתו כבג״ץ כי מערכת היחסים בין צה״ל לבין משרתיו מושתתים על הוראות החוק הצבאי.

לעניין זה קבע כבוד השופט לנדאו בבג״ץ 279/72 עובד נ^' שר הביטחון, פ״ד כז(1)169,

172 (1972) (להלן: ״בג״ץ עובד״} כדלקמן:

"הוראות הפיקוד העליון מבהירות כי: "היחסים בין צה"ל לבין חייל בשירות קבע אינם יחסי עובד ומעביד. המשרת בשירות קבע הוא חייל בשירות סדיר והיחסים בינו לבין צה"ל מושתתים על הוראות החוק הצבאי, על פקודות הצבא ועל פקודות אחרות שניתנות לו בדין" (3.0501, חלק ראשון, סעיף ג (5))".

המדיניות

 30. בית המשפט הגבוה לצדק וגם וועדה זו (רע׳ 11/01 בעניינה של רגינה וינוקור, וכן וע׳ 10/11 בעניינו של פנחס אזיזוב) אמרו את דבריהם לעניין המדיניות שנוקט צה״ל בקביעת המדיניות של חלוקת השירות בין שתי תקופות שירות: הראשונה ״בקבע זוטר״ והשנייה שירות ״בקבע מובהק״.

על כן, בעניין כגון זה, על וועדת הערר לבדוק אם בהחלטה, או בתהליך קבלתה, של שחרור חייל בקבע ראשוני, פעל צה״ל על־פי הנהלים הכתובים המחייבים אותו ועל־פי כללי הצדק הטבעי. אנו סבורים כי כל עוד מקבלי ההחלטות בצה״ל פעלו בתום־לב, בסבירות וללא שיקולים זרים, ההחלטה אם חייל בשירות קבע ראשוני ראוי שימשיך בשירותו הצבאי צריך להיות בשיקול-דעתם של מקבלי ההחלטות בצה״ל ״כי עליהם מוטלת האחריות לפעולתו התקינה והיעילה של הצבא, ולהם הידיעה המקצועית, מה דרוש כדי להשיג מטרה חיונית זאת בתוך המסגרת ההירארכית של מפקדים ופקודים, והם הקובעים את רמת הסגולות האישיות הנדרשות מחיילי צה״ל לדרגותיהם הנוקשה של מפקדים״(שם, בבג״ץ עובד).

וכך גם נקבע, לעניין מדיניות השירות בקבע ראשוני ובקבע מובהק, על ידי כבוד השופטת פרוקצ׳יה בבג״ץ 39/10 72ואדים גילר נ' שר הביטחון (טרם פורסם):

"עילת השחרור האמורה על פי הנוהל משקפת את מדיניות הצבא להגביל את שנות שירות הקבע של החייל בשלב השירות הראשוני מטעמים אירגוניים, שעניינם שמירה על מבנה הירארכי ומאוזן של שירות הקבע בצה״ל"

"... התוצאה מכך היא כי משרתי קבע שלא עלה בידם להתקדם לשירות ל"קבע מובהק" לאורך שנות השירות שלהם "בקבע ראשוני" ישוחררו מן השירות".

טענת הסבירות

31. כאמור, נטען כי המשיבים חרגו ממתחם הסבירות משום שלא שקלו ולא דנו בחלופות נוספות שיאפשרו, לכאורה, להיות פחות פוגעניות בעורר, ולהשאירו לפחות עוד כשנתיים נוספות במעמד של ״קבע ראשוני״ כפי שבוצע לגבי נגדים אחרים. לטעמו של העורר יש לצה״ל את הסמכות להשאיר נגדים בקבע ראשוני במעמד ״חריגים״ עד סוף השנה התשיעית לשירותם בקבע ראשוני.

32. לעניין זה כל שעלינו לעשות הוא לצטט מתוך סיכומי הראיונות שצורפו הן על ידי העורר והן על ידי המשיבים המראים בברור כי נעשו ניסיונות כנים להשאיר את העורר בשירות קבע הן על יד מפקדיו וכן על ידי מפקדת הרבנות הצבאית הראשית.

ראו סיכום ראיון של ראש מחלקת הרבנות, הרב, אל״ם אייל קרים מתאריך 14.6.11:

״עד להסדרת מקור התקן אבקש להחריג את הנגד שבנידון ולאפשר לו להמשיך מעבר ל- 7 שנות קבע ראשוני כנהוג״.

וכן סיכום ראיון של ראש מטה הרבנות הצבאית הראשית, אל״ם אורי הורביץ, מתאריך 19.7.11                            : "...ולאור זאת פנינו לרמ״חית הסגל על מנת להמשיך את שירותו גם בשנה השמינית והבקשה נשללה".

התרשמנו כי המאמצים, שלא נשאו פרי, התקיימו מתוך ניסיון מובהק וכנה של חיל הרבנות הצבאית הראשית להשאיר את העורר בקבע ראשוני עד להסדרת התקן עבורו.

משעה שהתברר לכל הגורמים כי חייל הרבנות הצבאית חורג משמעותית מתקני הקבע המובהק וכי אין סיכוי כי יימצא לעורר תפקיד פנוי, הוחלט על שחרורו.

אין זה המקרה שבו אנו נדרשים לבחון את ההחלטה על המשך שירות במסגרת ״החריגים״ לשנה השמינית והתשיעית. עניין זה נמצא במסגרת הסמכות של צה״ל המנהל את משק כוח האדם בתוך כלל אילוציו לרבות באופן דיפרנציאלי בין יחידות שונות ותפקידים שונים.

על כן, לא מצאנו חריגה ממתחם הסבירות והמידתיות הנדרשת ממקבלי ההחלטות שדנו בעניינו של העורר. לא נתקיימו במקרה זה נסיבות החורגות באופן קיצוני ממתחם הסבירות ולא מצאנו כי קיים פגם המצדיק את התערבותנו לעניין זה.

טענת אי סדרים פרוצדוראליים ומהותיים בהליך שחרורו של העורר

 33. לעניין השימוע, מצאנו כי לעורר בוצע שימוע לכל דבר ועניין כפי שבא לידי ביטוי בראיון שהתקיים עם הגורם המוסמך לקיים השימוע. בסיכום הריאיון שנערך לעורר על ידי הרב הראשי לצה״ל, תא״ל רפי פרץ בתאריך 7.8.11 נכתבו פרטיו האישיים, הנתונים בגינם נתקבלה ההחלטה וסוכמו בתמצית עיקרי דברי העורר שטען כנגד ההחלטה על שחרורו.

באותו סיכום ריאיון נכתבה ההחלטה של הרב הצבאי הראשי על שחרורו וכן נימוקי ההחלטה.

הנה אנו רואים כי היה שימוע וכי טענתו של העורר ,לעניין זה, טענה בעלמא היא!

טענת הצורך והתקן שהיה מאפשר לעורר להמשיך את שירותו

 34. נטען על ידי העורר כי מקבלי ההחלטות בצה״ל התעלמו מקיומו של תקן שהיה אמור להתפנות עם פרישתו של נגד אחר וכי, לכאורה, הובטח לעורר כי יוכל לקבל את מקומו של הנגד הפורש ולהמשיך לשרת בשירות קבע מובהק. לטענת העורר רס״ב חיים ליכטמן שידל וגייס את העורר ומסר לו כי מדובר בתפקיד בקבע מובהק. עוד נטען כי הרב אל״ם מחפוד יהודה שהיה ראש מחלקת הכשרות וההלכה ברבנות הצבאית הראשית הסביר לעורר כי התקן המובהק יושאל זמנית ליחידה אחרת וזאת על דעת הרב הראשי דאז, תא״ל הרב ישראל וויס. עוד נטען כי הובטח לעורר כי כשהעורר יגיע ״לפרקו״ ויהיה זכאי לתקן מובהק, יוחזר התקן ליחידה בה הוא משרת. גם הרב סא״ל רפאל עמר, ראש ענף כשרות חיזק את ההבטחה לתקן קבע מובהק לעורר.

35. כל הטיעונים האלה ואחרים נסמכים על סיכומי הראיונות והתכתובות השונות בעניינו של העורר. חקרנו את כל המסמכים אחד לאחד, בדקנו את עניין התקן שהיה אמור להתפנות לטובתו של העורר ומצאנו תימוכין לאמירות אלה מפי העורר ומפי מפקדיו, אך יחד עם זאת כל אימת שהעורר העלה טענה זו היא נדחתה על ידי מקבל ההחלטה בכתובים.

רק במקום אחד מצאנו תימוכין כתוב לטענתו זו:

במכתבו(בכתב ביד) של הרב יהודה מחפוד, אל״ם, ראש מחלקת כשרות והלכה מתאריך

6.6.11                             נאמר: ״לפני כ־ 7 שנים עת יצא ר' חיים ליכטמן לגמלאות הוסכם על ידי הח"מ לתקן קבע מובהק זה יושאל זמנית לאוש״ל על דעת הרבצ״ר עד להגעת הנגד לגיוס לקבע מובהק ואז יוחזר תתקן״.

בהמשך נתייחס למעמד ההבטחה (המנהלית) שניתנו לכאורה לעורר, כאן המקום לאמור כי הדברים נכתבו מזיכרון, בדיעבד, במרחק של למעלה משש שנים, על ידי מי שאין לו הסמכות לסכם החלטה שכזאת ובוודאי לא בטווח של שש או שבע שנים קדימה. מי היה יכול לצפות את אילוצי המערכת ואת הנסיבות התקציביות שיאפשרו או לא יאפשרו לעורר להמשיך בשירות בקבע מובהק? על חוסר תכליתה של ההבטחה בעניין התקן לכאורה יש לומר כי אוסף מצרפי של נסיבות עתידיות היו צריכות להתקיים על מנת לממש החלטה עתידית זו: פוטנציאל לקידום לקבע מובהק ביחס למשרתי קבע אחרים, דירוגו של הנגד ביחס לנגדים אחרים, דירוגו המקצועי, מסלול שירותו ביחס למשרתים אחרים, וותק ביחס למשרתים אחרים ועוד קריטריונים המופיעים בהפ״ע 3.0508, כל זאת שבע שנים לאחר גיוסו של העורר.

אנו תמהים כיצד ניתן היה לצפות פני עתיד בטווח של למעלה משש שנים. רק מי שרצה,

כנראה, להשתמש בכלי פיתוי כמו הבטחה זו, השתמש בכלי ריק מתוכן שכזה.

לסיכום טענה זו, עמדתנו היא כי לרב יהודה מחפוד כמו גם לרב ישראל וייס לא היו אז את הסמכות לתת הבטחה שכזו. ואם היו רוצים לשמר את התקן עבור העורר, היה עליהם להביא זאת לידי ביטוי בקביעת תקן בקבע מובהק. כל עוד לא תוקנן התפקיד בקבע מובהק, רק לראש מחלקת הסגל באגף כוח האדם הסמכות ליתן החלטה חריגה שכזאת.

עבודת המיון - שוויון בתהליך השיבוץ והמעבר למעמד ״קבע מובהק" - טעות בשיקול הדעת

 36. העורר טוען כי לא נערכה כלל עבודת מיון טרם מתן הודעת הפיטורין, בכתב הערר לא מצאנו ראיות המצביעות על כי לא בוצעה עבודת המיון.

לא זו אף זו, גם בדיון ההוכחות שנתקיים בתאריך 19.4.12 בו ניתנה לעורר הזדמנות לחקור בחקירה נגדית את מי שממונה על כוח אדם בחייל הרבנות הצבאית הראשית, סא״ל אייל לאופר, העורר לא הצליח להרים את נטל ההוכחה ולשכנע את המותב כי עבודת המיון בוצעה שלא בהתאם לפקודות.

וכך ענה הנחקר לשאלת חבר המותב(עמ' 10 שורות 9-12) :

ש. ״האם לקראת שחרורו של העורר נפתחו תפקידים להתמודדות בחיל הרבנות הראשית שהעורר היה ראוי להם?״

ת. ״נפתחו תפקידים שהעורר לא רצה בהם, ככל הידוע לי, הוא לא הגיש מועמדות לתפקידים אלה במסגרת המכרז״.

 37. בהמשך החקירה הנגדית (עמ׳ 10-12) ועל סמך תצהירו של סא״ל לאופר מתבררת לנו התמונה הבאה: העורר לא התמודד על תפקידים אחרים וזאת מתוך הבנה כי הוא מיועד רק לתפקיד אחד ורק התפקיד בו הוא משרת מעניין אותן. מדובר בהמשך תפקידו ביחידת מרכז מזון בתקן קבע מובהק. הנה אנו רואים כי עבודת המיון לגביו כלל לא רלוונטית משעה שלא התמודד ולא רצה להתמודד על תפקידים אחרים. כל עבודת המיון תכליתה למיין את המועמדים השונים לתפקיד אחד והעורר החליט, מסיבותיו הוא, שלא להתמודד על תפקידים אחרים.

 38. בטרם נסכם סוגיה זו ברצוננו להדגים את פעולת המיון ותכליתה. במקום שיש יותר ממועמד אחד על תפקיד אחד אמורה להתבצע עבודת מיון המוגדרת כאמור בפקודות הצבא. בסוף תהליך המיון תמיד ייבחר מועמד אחד בלבד ויתר המועמדים עשויים למצוא את עצמם מאוכזבים שלא הם אלה שנבחרו. עומדת בפני אלה שסבורים כי  נמצאו פגמים בהליך המיון, הדרך לפנות לכל הגורמים הפנימיים וכן לגורמי עשיית הצדק החיצוניים לצה״ל לקבול ולעתור כנגד פגמים שנתגלו בעבודת המיון.

וועדה ערר זו לא תיכנס בנעלי מי שאמון על ביצוע תהליכי המיון. כל עוד תהליכים אלה מבוצעים בתום לב, שלא באופן שרירותי וללא הפעלתם של שיקולים זרים, תוך שמירה על כללי השוויון בתהליך. כל עוד כך הדבר.

 39. לא מצאנו, במקרה זה, פגם בתהליך המיון והשיבוץ והתרשמנו כי לא היה כאן כלל הליך של מיון בשל אי רצונו של העורר לקיים התמודדות כל שהיא. ההחלטה לא נגועה בשיקולים זרים, ולא הובאה בפנינו כל טענה או ראיה לקיומו של אדם הספציפי שהופלה לטובה והועדף שלא כדין על פני העורר.

לעניין התערבות בשיקול הדעת, ועל כך כי אין אנו מוצאים מקום להתערבות בהחלטת הגורמים המוסמכים הבענו בהחלטות המותב: ו״ע 4/11 סספורטס נ' צה״ל(1.8.11) וכן ו״ע 18/10 אברשמי נ' ראש אגף כוח אדם בצה"ל (6.5.2012), כדלקמן:

"אבן, בידינו הכלים לעריכת בירור לגופם שלדברים ואנו רשאים לבחון את ההחלטות המובאות בפני הגורם המוסמך במתכונת רחבה יותר מזו הנוהגת בבג"ץ. בידינו סמכויות ראשוניות לגבות ראיות ואין אנו רק ערכאת ערעור המוסמכת לבחון רק את החלטת הגורם המוסמך. יחד עם זאת, כפי שפסקנו בעבר, אין אנו נוטים, בדרך כלל, להתערב בהחלטות של הגורמים המוסמכים אצל המשיב, כפי שנהג בג^"ץ טרם העברת חלק מסמכויותיו לוועדה זו. לשון אחר: מידת התערבותנו בענייני כוח האדם של צה"ל, על פי המדיניות השיפוטית הקיימת, מצומצמת יחסית ומוגבלת לבחינת סבירותה של הפעולה, האם הופעל שיקול-דעת בהגינות, בסבירות, בתום- לב, בלא שרירות וללא שיקולים זרים ותוך בחינת מכלול השיקולים.

החלטה אשר נתקבלה תוך התעלמות משיקול רלוונטי, תוך מתן משקל כלתי ראוי לשיקול זה או אחר או תוך איזון בלתי סביר בין מכלול השיקולים, חורגת מגדר מתחם הסבירות ואינה מידתי ת"

לעניין זה ראו גם (בג״ץ 5551/05 שפירא נ^, ראש אגף כח אדם במטה הכללי של צה"ל(לא פורסם,26.1.2006) ; בג״׳ץ 2284/99 פלוגית נ׳ ראש המטה הכללי, פ״ד נג(2) 62, 69-68 (1999)).

הבטחה מנהלית מחייבת

 40. העורר טען כי מיד עם גיוסו ולאורך כל שירותו הובטח לו כי בתום שבע שנות שירות בקבע ראשוני ימשיך וישרת בקבע מובהק. לצורך הוכחת טענותיו צורפו לעתירה שורה של סיכומי ראיונות ומסמכים המאשרים, לכאורה, את טענתו.

 41. בטרם ניגש לגופם של דברים קיימנו ניתוח מילולי של ״ההבטחה״ ולצורך זה נעבור על

כל אחד מהמסמכים הרלוונטיים שהוגשו לנו מטעם העורר ומטעם המשיבים ונבחן את

הכתוב בהם:

41.1            כתב ההודעה על כוונה לשחרורו משירות קבע, 20.7.11, נספח א׳ לערר ו־מש/10 בכתב המשיבים- אין התייחסות לעניין ההבטחה.

41.2            סיכום ראיון השחרור, 7.8.11, נספח ב׳ לערר - בדברי העורר: ״נאמר לו כי התקן במרכז מזון הוא מובהק, והמקום מחייב נגד במובהק וזו הייתה תחושתו של העורר כל הזמן - אך במילה ״נאמר״ אין התחייבות. ובמילה ״תחושות״ אין שום הבטחות! בסיכום הריאיון נכתב: ״במסמכים אשר הוצגו ע"י הנגד אין הבטחה כי הוא יקודם למובהק, אלא המלצות בלבד״ (ההדגשה שלנו).

41.3            סיכום והחלטה בעניינו שיחררו, 3.10.11, נספח ג׳ 4 לערר ־ אין התייחסות לעניין ההבטחה.

41.4            מכתבו ׳לכל מאן דבעי׳ של הרב אל״ם יהודה מחפוד, שהיה ראש מחלקת כשרות ברבנות הצבאית הראשית, 6.6.11, נספח ד׳ לערר, שנכתב כנראה לבקשת העורר נאמר: ״לפני כ- 7 שנים... הוסכם עם הח״מ לתקן קבע מובהק זה שיושאל לאוש"ל זמנית על דעת רבצ"ר עד להגעת הנגד שגויס לקבע מובהק ואז יוחזר התקן״ ־ כאן אנו נחשפים לבעל דרגה שנתן כנראה הבטחה ולא גיבה אותה בכתובים או בסיכומים המהווים ראייה לעניין. המכתב נכתב בדיעבד ״לפני כ־ 7 שנים״ מתוך זכרונו של הכותב בלבד. בהמשך נדון אם לאל״ם מחפוד הייתה את הסמכות ליתן הבטחה שכזאת ומשמעותה.

41.5            סיכום ריאיון עם הרב אל״ם שלמה פרץ, רמ״ח הרבנות הצבאית הראשית, 16.6.10, נספח ה׳ לערר, נאמר: ״הרב אשר העלה בפניי את בעיית התקן בנגדי הכשרות במרכזי מזון ואת הצורך להעלות אותם למעמד מובהק, לכל הפחות את נגד הכשרות בבסיס מזון צריפין המהווה צומת מרכזית במערכת״. ובסיכום הריאיון, בסעיף 5 ה' נכתב: ״לבקשתו של הרב אשר, לכשרס״ב רפאל יפרוש, רס"ל יעקב פיטרמן יחליף אותו בתפקיד״. משפט זה הוא הראייה קרובה ביותר העומדת לזכותו של העורר מתוך המסמכים הכתובים. בטרם נבדוק האם כותב הסיכום הינו בעל הסמכות לתת ההבטחה נדגיש כי בעדותו בפני המוטב טען העד כי: ״כשראיינתי את העורר ציינתי שהוא מועמד לתפקיד״ ולשאלה מדוע לא כתב זאת ענה: ״ ציינתי שיש אשכול ואין מועמד אחד לתפקיד, ישנם שלושה - ארבעה מועמדים ושכתבתי זאת התכוונתי שיהיה מועמד ולא שיחליפו ישר״ (עמוד 7, שורות 24-30 לפרוטוקול הוועדה מתאריך 19.4.12.

41.6            במכתבו של הרב אל״ם אייל קרים, בהיותו בתפקיד ראש מחלקת הרבנות הצבאית הראשית, 25.7.11, נספח ו׳ לערר נכתב: ״... לאור זאת, יש לשמר את הנ"ל כעוגן מרכזי במערך הכשרות של מרכז מזון ולא לשחררו מצה״ל אבקש לאשר הארכת שירות ליעקב פיטרמן ולסכם שישולב כנגד בקבע במקום רפי שינפלד, כפי שסוכם בעבר״ לרישא נאמר כי הדברים נכתבים בגדר המלצה ולא הבטחה. לסיפא: ״״סוכם בעבר״ - איפה סוכם? מתי סוכם? עם מי סוכם? - הדברים לא נכתבו ולא ברור מה מקורם. גם כאן נידרש לבדוק האם כותב הסיכום הינו בעל הסמכות לתת ההבטחה.

41.7              במכתבו של הרב אל״ם אייל קרים, בהיותו בתפקיד ראש מחלקת הרבנות הצבאית הראשית, 14-6.11, נספח ז״ סעיף 10 לערר ומש/8 בכתב התשובה נכתב: לאור האמור לעיל מובן הצורך שהוכר כבר בעבר לתקן קבע מובהק בתפקיד זה״״ ובסעיף 11 : ״עד להסדרת מקור התקן אבקש להחריג את הנגד שבנידון ולאפשר לו להמשיך מעבר ל״ 7 שנות קבע ראשוני כנהוג״. המכתב נכתב בלשון בקשה או המלצה ובשום פנים לא ניתן לפרשו כהבטחה.

41.8              במכתבו של הרב סא״ל רפאל עמר, ראש ענף כשרות, נספח ח׳ לערר, סעיף 12 נכתב: ״״לאור האמור לעיל מבקש לבחון בשנית את נושא שחרורו ולעשות הכול להאריך את שירותו של יעקב פיטרמן עד למועד שחררו של הנגד רס״ל רפאל שיינפלד ולכשזה ישתחרר יוצב יעקב פיטרמן על התקן שיתפנה״. שוב, הנכתב הוא בלשון בקשה ולא הבטחה.

41.9              במכתבו של הרב רס״ן יעקב שטיינברג, ראש מדור חוגרים במפקדת הרבנות הצבאית הראשית, 26.2.04, מש/7 לכתב התשובה נכתב בסעיף 5 א׳: ״הוסבר לאזרח אודות קבע ראשוני וקבע מובהק וכי תפקידו הינו בקבע ראשוני״. פרשנות הנאמר כי המועמד ידע כי הוא משרת במעמד קבע ראשוני ובעת גיוסו לא קיימת הבטחה כי ישרת בקבע מובהק.

42. לאחר שבחנו את המסמכים הנ״ל בדקנו את תמלילי העדים של מי שהופיע בפנינו. לעניין ההבטחה המנהלית נחקר העורר ונשאל על ידי המותב (פרוטוקול דיון מתאריך 19.4.12 עמוד 3 שורות 15-26):

ש. מי הבטיח לך זאת במפורש (מתייחס לקבלת תקן קבע מובהק עליו ישב שיינפלד).

ת. הרס"ן אשר לנדו, שהיה מפקדי הישיר, אמר לי במפורש כי אושר לי תקן מובהק, על פי סיכומו של הרב פרץ. יש סיכום ראיון של לנדו עם הרמ^״ח, נספח ה' לערר.

ש. איפה כתוב שזה תקן? אתה מפנה אותי לסיכום הכתוב בסעיף ה' בסיכום שבו סוכם כי תחליף את שיינפלד, אבל לא שתקבל תקן, איפה כתבו לך שתקבל תקן מובהק?

ת. אין מסמך, פקודות אכ״א מדברות על תקן קבע מובהק.

אם כן, גם העורר עצמו מאשר כי אין התחייבות כתובה כי יקבל את התקן במעמד קבע מובהק שיאפשר את המשך שירותו בצה״ל.

עפ״י דותן(י׳ דותן, משפט וממשלה(תש״ס) 470,465) :

"הבטחה מנהלית היא מכשיר שפותח בפסיקה כדי לתת במה משפטית לציפיות האזרח בשורה של מצבים מגוונים שבהם נוצרת הסתמכות של הפרט עקב מעשים, מצגים או אמירות של גורמים בתוך הרשות המנהלית, שאינם בגדר חוזה פורמלי... כגון מכתב המופנה מסגן מנהל בית-ספר להורי כיתה מסוימת, מכתב שגורם מסוים בתוך המינהל הציבורי מפנה אל גורם מנהלי אחר בעניינו של העותר, 'סיכום ראיון שעורך קצין בכיר בעקבות ראיון עם קצין זוטר, או אף אמירה בעל-פה של גורם חינוך מקומי להורים אחדים בבית ספר...^,,.

יסודם של דיני ההבטחה המנהלית מופיעה בפסק־