מצ"ח לקחו לי את הסלולרי במהלך חקירה – האם זה מותר?

חייל/ת – הידעת שלמצ"ח אין סמכות לחפש לך בטלפון בזמן חקירת מצ"ח ?!

מצ"ח מנהלת מאות חקירות מדי שנה כנגד חיילי צה"ל. במסגרת החקירות הללו נוהגים חוקרי מצ"ח לתפוס את מכשירם הסלולרי של החשודים כבר בתחילת החקירה (לעיתים כבר בשלב החיפוש שנערך בביתו של החשוד עוד בטרם החקירה). לחייל הפשוט נדמה כי החרמת הטלפון היא סמכות ברורה ולגיטימית של מצ"ח ולפיכך במרבית הנחקרים כלל לא חושבים האם יש סמכות ליטול מהם את הטלפון הנייד ולבצע בו חיפוש, בלא הסכמתם.

ובכן, לאחרונה נדון העניין בהרחבה בהליך משפטי שנערך בבית הדין הצבאי ביפו (תיק מטכ"ל 471/13 התצ"ר נ' כהן). במסגרת הליך זה הועלתה השאלה, האם ממצאים מפלילים שנמצאו במכשירה הסלולרי של חיילת אשר נחקרה במצ"ח, יכולים לשמש ראיה במשפט, באשר הטלפון נתפס והוחרם, ובהמשך נעשה בו חיפוש על ידי החוקרים – ללא כל סמכות חוקית לעשות כן.באותו מקרה הסכימה החיילת כי ייעשה חיפוש במכשירה ואולם נטען כי אין משמעות להסכמת החשודה אלא יש להצביע על מקור חוקי המאפשר לחוקרי מצ"ח לתפוס מכשיר סלולרי ולערוך בו חיפוש.

סמכותו של שוטר צבאי (בשונה משוטר משטרת ישראל) לערוך חיפוש ללא פקודה, נקבעה בסעיף 247 לחוק השיפוט הצבאי ולפיו, הסמכות תהא נתונה (בין היתר) לגבי "מעשה שאפשר להביא עליו לדין לפני בית דין צבאי". סעיף זה מרחיב את סוגי העבירות בגינן יכול השוטר הצבאי לערוך חיפוש במקום ללא צו, בהינתן יסוד סביר לחשד.

לפי סעיף החוק, שוטר צבאי (וכמוהו חוקר מצ"ח) רשאים לערוך חיפוש בטלפון של חשוד רק מקום בו קיים יסוד סביר להניח כי במקום החיפוש (מכשיר הטלפון), מתבצעת (או בוצעה זה מקרוב), עבירה בגינה ניתן להביא את החשודה לדין בפני בית דין צבאי. זאת אומרת – הסמכות של חוקר מצ"ח לחפש בטלפון נייד קיימת רק אם נעברה בטלפון עבירה בסמוך לחיפוש בו (כמו לדוגמא איום באמצעות טלפון או הטרדת עד באמצעות הודעות וכיוצ"ב).

רק אם יש יסוד סביר לחשד כי בוצעה עבירה בטלפון עצמו ניתן להחרימו ולערוך בו חיפוש ללא צו

ב- 99% מהמקרים, מצ"ח מחפשת ללא סמכות בטלפונים ניידים של חיילים אשר נחקרים בעבירות סמים או עבירות אחרות מקום בו כלל אין חשד כי נעברה עבירה בטלפון, אלא רק מתוך רצון לנסות ולדלות ראיות מתוך הטלפון כדי להפליל את החשודים (כמו התכתבויות ווטסאפ, הודעות SMS, תמונות וסרטונים וכיוצ"ב).

משרדנו טיפל בשנים האחרונות בעשרות תיקים בהם הראיה המפלילה העיקרית הייתה הודעות ווטסאפ או SMS שבהם חומר מפליל ביחס לשימוש בסמים או במקרים של אלימות שתועדה באמצעות סרטון וידאו וכיוצ"ב. לעיתים, כל מה שיש למצ"ח, מלבד מידע מודיעיני, הוא ראיות הנתפסות בטלפון הנייד.

מעבר לכך, חשוב לדעת כי חיפוש במכשיר סלולרי מסוג סמארטפון מוגדר למעשה כחיפוש במחשב לכל דבר ועניין, וזאת בשים לב כי המכשירים הסלולריים הינם סמארטפונים ומהווים למעשה מחשב של ממש ולא רק מכשיר נייד. ולכן, מקום בו נדרש חוקר לבצע חיפוש במחשב, חלה עליו חובה משפטית שונה לחלוטין מאשר חיפוש רגיל. במקרה שכזה, החיפוש חייב להיעשות אך ורק לאחר שניתן צו שופט בעניין מבעוד מועד, והחיפוש נערך על ידי מומחה משטרתי בלבד.

חיפוש במחשב מוגדר בחוק כחיפוש שונה מחיפוש בכליו או במטלטליו של אדם החשוד בביצוע עבירה. משום כך, חיפוש במכשיר נייד מחייב צו שיפוטי חתום מבעוד מועד !!!

לעיתים קרובות, מצ"ח מנסים "להערים על הנחקר" ומבקשים את הסכמתו הן לתפיסת המכשיר הסלולרי וחשוב מכך מבקשים הסכמה לעשות בו חיפוש ללא צו שופט.

חמור מכך: לעיתים מציגים החוקרים לנחקר אולטימטום מסוג :

"אם לא תסכים שנערוך חיפוש בטלפון אז נצטרך לפנות עכשיו לשופט ולהוציא צו וזה יאריך לך את המעצר בכמה ימים, לא חבל ?!" או משמיעים איום מסוג:

"אם תסרב לחיפוש בטלפון זה יעיד על כך שאתה אשם ולא ייראה טוב מול השופט".

ובכן – על פי פסק הדין האחרון שניתן לפני ימים אחדים – התנהגות זו של מצ"ח הינה פסולה !!! באותו מקרה – נוכח התנהלות זו אף נפסלו הראיות המפלילות שהוצאו מהמכשיר הסלולרי ובית הדין נמנע מלהתבסס עליהם בעת הכרעת הדין.

על פי ההליך המשפטי שנדון בתיק התצ"ר נ' כהן לאחרונה, העלה בית הדין ספק רב באם הסכמה של הנחקר מספיקה לעריכת חיפוש ללא צו, מקום בו המחוקק חייב מתן צו בטרם עריכת החיפוש. ולכן – לא בטוח כלל כי הסכמה של החייל/ת לחיפוש במכשיר הנייד – מקימה סמכות לעריכת החיפוש בידי מצ"ח.

ולכן, ראינו לנכון להציג בפניכם את כללי הזהב לנושא החיפוש בטלפון הסלולרי בזמן חקירת מצ"ח:

על מנת לתפוס את המכשיר הסלולרי ולהחזיק בו – חובה על מצ"ח להצביע על חשד כי יש במכשיר ראיות שניתן לתפוס ולבסס באמצעותן חשד פלילי;

על מנת לערוך חיפוש בטלפון סלולרי של חייל/ת נחקר/ת חובה על מצ"ח להציג בפני החשוד/ה צו שופט בעניין;

אין צו שופט – אין סמכות לערוך חיפוש בטלפון של נחקר/ת;

מומלץ לא להסכים לתפיסת מכשיר או לחיפוש בו – מקום בו לא הוצג בפני הנחקר/ת הטעם לחיפוש וההסבר המשפטי למשמעות הסירוב לעריכת החיפוש בטלפון;

אין מה להיבהל מאיומים מצד החוקרים כי אי הסכמה תשמש ראיה מפלילה כנגד הנחקר/ת או שהמעצר יתארך לשם השגת צו שופט בעניין;

לסיכום

אנו מקווים כי הפנמתם את חשיבות הדברים ואת ההמלצות שהעלינו על הכתב, אשר נצברו במשך למעלה מ- 60 שנות ניסיון מצטבר של עורכי הדין במשרדנו.

משרד עורך דין צבאי קוזניץ, פסח ושות' ישמח לעמוד לרשותכם ולעזור לכם לעבור את התקופה הזו – צרו קשר להתייעצות.